פסקי דין בתחום המשפט הצבאי

נגד
רב"ט פלוני (ע"י ב"כ, עו"ד נעם בן שלום ועו"ד שי רודה)
חקיקה שאוזכרה:
חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955: סע' 479
חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982: סע' 21א
ה ח ל ט ה
כתב האישום
1. כנגד הנאשם הוגש ביום 21/05/15 כתב אישום – במשותף עם נאשמים אחרים – המייחס לו עבירות אינוס בצוותא, מעשה סדום בצוותא, מעשה מגונה בצוותא, פגיעה בפרטיות בצוותא,השמדת ראיות בצוותא, שיבוש מהלכי משפט בצוותא והדחה בחקירה. מספר ימים לאחר מכן הוגש כתב-אישום מתוקן, בו מיוחסות לנאשם אותן עבירות, אך התווספו נאשמים ואישומים לנאשמים מסוימים.
2. לפי כתב האישום, בלילה שבין 15-16/4/15 הביע הנאשם עניין במתלוננת וישב עמה בחדרו של רב"ט א.פ., נאשם 4. במהלך המפגש, הנאשם ניסה להרים את חולצתה של המתלוננת, אך זו משכה אותה מטה וסירבה להסירה, תוך שהשיבה בחיוב לשאלתו אם "זה מהר מדי" בכוונו למעשיו. כמו כן, ניסה הנאשם לנשקה אך המתלוננת הזיזה את ראשה. לחדר נכנסו טור' טויל (נאשם 1) ורב"ט בסנינו (נאשם 2) ולבקשת טור' טויל התלוותה אליו המתלוננת לחדר השירותים. הם שבו לחדר וטור' טויל ביקש מהאחרים לצאת מהחדר, והודיע להם כי בכוונתו לקיים עמה יחסי-מין תוך שהציע להם לצפות בכך מבעד לחלון. כתב האישום מתאר, כי טור' טויל ביצע מעשי אינוס וסדום במתלוננת, תוך כדי שהנאשם וחבריו צופים במתרחש מבחוץ.
3. לאחר מכן, תוך שהמתלוננת קפואה ואינה מגיבה, קרא טור' טויל לנאשם ולרב"ט בסנינו להיכנס לחדר והודיעם, כי עשה "עסקה" עם המתלוננת, כי תקיים יחסי מין גם עם הנאשם. טור' טויל פנה למתלוננת בכדי לשכנעה ללכת עם הנאשם לשירותים, ויחד עם הנאשם הקימו את המתלוננת מהמיטה. הנאשם הובילהּ לשירותים, כאשר המתלוננת ערומה ומכוסה בשמיכה, ללא שהתנהל שיח ביניהם. בחדר השירותים הוריד הנאשם את השמיכה מהמתלוננת, היא הסתירה את חזה באמצעות ידיה ובינתיים השיב הנאשם את השמיכה לחדר. לאחר מכן שב לשירותים, הצמיד את המתלוננת לקיר כשפניה מופנים אליו, אחז את ידיה והחדיר את איבר מינו לאבר מינה מספר פעמים. במהלך האירוע, משך הנאשם את ידיה של המתלוננת לעבר אבר מינו, אך זו התנגדה ומשכה את ידיה ממנו. תוך כדי החדירה, ניסתה המתלוננת להזיז את כתפיה על-מנת להפסיק את המגע המיני, והנאשם תפס את כתפיה בחוזקה וסובבה כך שהיא עם גבה אליו.
4. בהמשך, החדיר הנאשם את אבר מינו לפי הטבעת של המתלוננת. בשלב זה אמרה לו המתלוננת "לא" והחלה לבכות. למרות זאת, המשיך הנאשם במעשיו. לאחר זמן מה, סובב הנאשם את המתלוננת כך שפניה הופנו אליו, וקרא לטור' טויל להיכנס לשירותים שכן המתלוננת בוכה. טור' טויל מסר לה את בגדיה ושטף את פניה. המתלוננת אמרה להם כי היא רוצה לעזוב את המקום וללכת לחדרה, וטור' טויל ביקש ממנה כי "כל מה שהיה בחדר יישאר בחדר" ואז עזבה המתלוננת את המקום.
5. לפי תכנון מראש בין הנאשם לטור' טויל, ההתרחשות בשירותים צולמה באמצעות מכשיר הטלפון של הנאשם, הם צפו בה לאחר מכן ואף תכננו להעלותה לאינטרנט. לאחר מכן, השניים מחקו את הסרטון מהמכשיר הנייד בכוונה למנוע את השימוש בו כראיה ותיאמו ביניהם במספר הזדמנויות את גרסאותיהם. הנאשם מצדו גם הדיח חייל אחר למסור הודעת שקר בחקירת מצ"ח.
בקשת המעצר
6. עם הגשת כתב האישום הגישה התביעה בקשה למעצרו הסגור של הנאשם עד לתום ההליכים המשפטיים בעניינו, ומעצרו של הנאשם הוארך מעת לעת בהסכמת ההגנה. לטעמה של התביעה, כתב האישום מבוסס היטב על גרסתה של המתלוננת לה נמצאו חיזוקים חיצוניים. עוד נטען, כי מעשיו של הנאשם מקימים עילת מעצר של מסוכנות ופגיעה חריפה במשמעת הצבא, וכי אין חלופת מעצר שתוכל להקהות את עילות המעצר.
7. הסנגור התמקד בטיעוניו בפרטי האישום הנוגעים לאינוס ומעשה סדום, ולא חלק על התרחשותם של שאר המעשים המיוחסים לנאשם. לשיטתו, ישנם פערים וסתירות בגרסת המתלוננת; וכי התנהגותה שידרה לנאשם הסכמה ליחסי המין (תוך שהנאשם מכחיש קיומו של מעשה סדום במתלוננת). נוכח חולשתה המשמעותית של התשתית הראייתית, והאפשרות להקהות את עילות המעצר, עתר הסנגור לשחרורו של הנאשם למעצר פתוח ביחידה אחרת.
חומר הראיות
8. כבר בתחילה אדגיש, כי על חלק מהתיאור הפיזי של המעשים אין מחלוקת עובדתית בין הצדדים. נקודת המחלוקת המרכזית סובבת סביב רכיב אי ההסכמה של המתלוננת למעשים במהלך ההתרחשות בחדר השירותים, בצד גרסה מנוגדת באשר לעצם קיומו של מעשה סדום. המתלוננת טוענת, כי בתחילת הדרך הביעה התנגדות לקשר מיני עם הנאשם, לאחר מכן הייתה קפואה ובכל זאת במהלך ההתרחשות בחדר השירותים הביעה התנגדות מסוימת למעשיו. הנאשם, מצידו, טוען כי כאשר המתלוננת סירבה להיבט מסוים במעשיו הוא נמנע מכך, והדבר מלמד על הסכמתה לשאר מעשיו, תוך שהכחיש קיומם של מבעים לחוסר הסכמה מצדה ליחסי המין עצמם.
א. גרסת המתלוננת
9. הבריח התיכון לכתב האישום הוא גרסתה של המתלוננת. כפי שיובהר בהמשך, מספר שעות לאחר האירועים שפורטו לעיל, פנתה המתלוננת למפקדה סרן אשר וקנין וטענה כי אמש נאנסה. לאחר מכן הופנתה לבית החולים סורוקה, עברה בדיקה ושיחה עם עובדת סוציאלית. בשלב מאוחר יותר פנתה לגורמי יוהל"ן בפניהם פרטה את תמצית האירוע. בתאריך 27.4.15 פנתה המתלוננת למצ"ח.
10. בעדותה הראשונה תיארה המתלוננת במשך מספר שעות את השתלשלות העניינים, תוך שעמדה לא פעם על הקושי במסירת פרטי ההתרחשויות ואף בכתה במהלך החקירה. בעת שהותם בחדר, הנאשם ניסה להסיר את חולצתה, שנענה בהתנגדות מצדה תוך שהורידה אותה חזרה. לאחר מכן, הגיע למקום טור' טויל ולשאלתו מסרה המתלוננת, כי אינה מעוניינת בנאשם. לדבריה, השניים חברו מראש לצילום האירוע. בשהותם בשירותים, התחיל הנאשם במעשיו ובאמצע החלה לבכות. על-כן, קרא הנאשם לטור' טויל שביקש כי יעזוב אותה, נתנו לה להתלבש, טור' טויל שטף את פניה והרגיעה וביקש כי לא תספר אודות האירוע. המתלוננת סיפרה זאת מייד לשחר וקים, הן ביקשו שתספר לקצין אשר והחליטה כי תעשה זאת למחרת, וכך אירע. היא אף סיפרה למפקד הגף ישראל כי פגעו בה מינית ואז נפגשה עם קצינת יוהל"ן ומהו"ת וכן נבדקה בבית החולים סורוקה. בעקבות שיחתה עם אמה, הגישה את התלונה.
11. המתלוננת לא הכירה קודם לכן את הנאשם ובעת מפגשם הראשוני בפרגולה בנוכחות אחרים לא שוחחו בהקשר מיני. הלכה עם הנאשם לסיבוב שכן לא חשבה שיקרה משהו ביניהם מעבר לשיחת היכרות. גם בחדר לא שוחחו בהקשר מיני, ולא סברה כי יתרחש עניין מיני. חרף זאת, הרים הנאשם את חולצתה וניסה להורידה, אך המתלוננת הורידה את החולצה חזרה. המתלוננת ידעה כי עליה ללכת משם, אך שותקה ולא הצליחה לזוז, ולא נוצר שיח ביניהם. טור' טויל וחייל נוסף הגיעו לחדר, והמתלוננת השיבה בחיוב לשאלתו של הראשון אם היא בתולה. לבקשת טור' טויל, הנאשם וחברו יצאו מהחדר ואז התרחש אירוע האינוס, במהלכו קפאה מפחד.
12. לאחר שסיים, פתח טור' טויל את הדלת וכיסה את המתלוננת שנותרה ערומה ואז הנאשם לקחה ("לקח אותי עם היד") לשירותים המצויים בתוך החדר. המתלוננת הייתה עדיין מבוהלת באותה עת מהסיטואציה ולא הייתה מסוגלת להתנגד, ולא התנהל ביניהם שיח. בשירותים קרה "כמו מה שהיה עם דין" אך באמצע החלה לבכות. המתלוננת התקשתה לספר את שאירע, אך ציינה כי אחז בידיה והחדיר את איבריו שלו לשלה תוך שהיא חשה בכאב, ולא נגע בה מעבר לכך. לאחר כ- 2-3 דקות החלה לבכות וירדו לה דמעות וכן אמרה לו "תפסיק", והנאשם שהסתכל עליה קרא לטור' טויל שביקש ממנו לעזבה. המתלוננת נשאלה אם עובר לבכי, יכול היה הנאשם להבין כי לא רצתה לשתף עמו פעולה והשיבה כי אינה יודעת ולא יכלה לדבר, תוך שציינה כי הייתה עודנה משותקת מהאירוע עם טור' טויל.
13. גם בעדותה השנייה, שנמסרה למחרת במשך כמה שעות, הביעה המתלוננת במספר הזדמנויות קושי ניכר במסירת העדות (לרבות בכי ורעידות), ומשכך זו הופסקה לעתים בכדי שתתאושש. המתלוננת ציינה את חוסר הנעימות שחשה במסירת תלונה כנגד טור' טויל, נוכח היכרותם ולאור עברו הפלילי וכן בשל תחושתה כי יכלה לברוח אך השתתקה מפחד במהלך האירוע. לדבריה, אמה שכנעה אותה להגיש תלונה והיא עצמה רוצה בכך בכדי "לסיים את הסיפור הזה וללכת בבסיס בלי לפחד לראות אותם". היא ציינה כי לא שאלה את הנאשם בתחילת המפגש לאן הם הולכים, מסרה כי נוהגת לשבת בחדר סגור גם עם ידידיה וציינה כי לא קיימה בעבר יחסי מין.
14. לדבריה, לאחר שהאירוע עם טור' טויל הסתיים, הוא והנאשם עזרו לה לשבת. הנאשם הקימה ולקחה לשירותים, הצמידה לקיר, תפס בידיה והחדיר את איבר מינו לאבר מינה, תוך שחשה כאב הגם שפחות מזה שבאירוע הקודם. המתלוננת לא הביעה התנגדות אך החלה לבכות ואז הנאשם קרא לטור' טויל. מעבר לבכי, טענה המתלוננת כי הביעה התנגדות באמצעות תזוזה עם כתפיה בשל רצונה ללכת מן המקום והנאשם לא הגיב לכך. המתלוננת העריכה כי האקט המיני עם הנאשם ארך כ- 5 דקות וכי לא התנהל ביניהם כל שיח במהלך האירוע ועם סיומו. היא סיפרה אודות שהתרחש למספר רב של אנשים; וכן עמדה על השפעות האירוע עליה, לרבות סיוטים שחשה בעת השינה, קושי באכילה ופחד מגברים ומהגעה לבסיס.
15. בעדותה השלישית שנמסרה למחרת היום עמדה המתלוננת על העדר תוכן מיני לשיחתה עם הנאשם בחדר. כאשר סיכלה את ניסיונו של הנאשם להוריד את חולצתה, הוא שאלה "אם זה מהר מדי" והמתלוננת השיבה בחיוב. לאחר מכן, הנאשם התקרב וניסה לנשקה בפיה אך המתלוננת הזיזה את ראשה ללא שדיברה ואינה זוכרת אם הגיב מילולית. לטענתה, לא הזכירה זאת קודם לכן כי אינה רוצה לפגוע בנאשם וחברו נוכח חוסר הנעימות בסיטואציה. היא עמדה על הקושי במסירת הדברים וחשה אשמה מכך שהם ייענשו. המתלוננת דמעה ומסרה, כי "יודעת שהם צריכים לשלם על זה אבל לא יודעת". לאחר מכן הוסיפה כי חשה ש"דפקה אותם מספיק". נוכח הבהרות מצד החוקרת המשיכה המתלוננת בעדותה אך תוך זמן קצר מסרה אודות הקושי במסירת הפרטים וניסיונה להדחיקם, תוך שציינה כי "אני זוכרת שהיו עוד דברים אבל לא יודעת". העדות הופסקה לצורך קבלת תמיכה נפשית ממפקדה.
16. בהמשך העדות ציינה המתלוננת, כי גם לאחר שהנאשם ניסה להוריד את חולצתה לא סברה כי יתרחש דבר מיני, הגם שחשה חוסר נעימות אותה עת. הנאשם וטור' טויל הרימוה מהמיטה וטור' טויל הניח עליה את השמיכה לאחר שישבה במיטה. הנאשם הכניסה לשירותים, יצא עם השמיכה והוריד את בגדיו ושב בלעדיהם. המתלוננת לא ידעה להסביר מדוע לא יצאה מהשירותים אותה עת. במהלך האקט המיני, המתלוננת הזיזה את כתפה כמעשה התנגדות וניסתה לזוז. המתלוננת עמדה עם ידיה מאוגרפות, הנאשם תפס את כתפה יותר בחוזקה בכדי לסובבה ואז החלה לבכות. באותה עת, הנאשם החדיר את אבר מינו לפי הטבעת שלה, והמעשה הכאיב לה יותר מהחדירה לאבר מינה (יצוין, כי לא נערכה בדיקה רפואית במקום). לדבריה, לא הגיבה שכן "לא יצא לי קול" וחידדה כי זהו הפרט אליו התכוונה בעבר שאינה יכולה להגיד לחוקרים (ואף בהמשך מסרה כי ישנם פרטים נוספים ביחס לטור' טויל שאינה יכולה "לומר במילים", תוך שהתכוונה למין אוראלי). לשאלת החוקרת השיבה, כי אינה יודעת כיצד להגדיר את שעברה, הגם שכאשר יצאה מהשירותים חשבה שעברה אונס על-ידי הנאשם וטור' טויל (תוך ששיערה כי אונס הוא "כשגבר עושה את זה בכוח לבחורה שהוא לא רוצה"). הקושי במסירת עדויותיה בא לידי ביטוי אף בזכ"ד של מפקד בסיס מצ"ח באר שבע, רס"ן רם קינן, מיום 29.4.15.
17. בעדותה הרביעית ציינה המתלוננת כי הנאשם ניסה להוריד את חולצתה ואז ניסה לנשקה בפיה כשישבו על המיטה והיא הסיטה את ראשה. כשנכנסו לשירותים נטל הנאשם את השמיכה בכדי להחזירה לחדר, והמתלוננת נותרה לעמוד קפואה תוך שהסתירה את חזה. בשל הלחץ בו שרתה בשל האירוע הקודם לא שמה לב המתלוננת מתי התפשט הנאשם. המתלוננת הביעה קושי בתיאור האקט המיני, וזאת במיוחד ביחס למין האנאלי (ומשכך לא סיפרה זאת בבית החולים). היא ציינה, כי מעבר לכאבים בבטנה לא נגרמה לה מגבלה פיזית בעקבות האירועים.
18. לדבריה, עמדה עם פניה אל הנאשם, הזיזה את כתפיה בכדי להשתחרר, הנאשם אחז בכתפה והדבר הכאיב לה ולאחר כמה דקות החלה לבכות. הנאשם סובבה עם גבה אליו ואז השיבה עם פניה אליו, הבחין בבכייה וקרא לטור' טויל. לא התנהל כל שיח ביניהם במהלך האירוע, כאשר השניים שהו שם יחדיו כעשר דקות. המתלוננת הכחישה כי השניים התנשקו או כי אמרה למי מהמעורבים שהיא מעוניינת במגע פיזי עמו או כי אחד מהם הפנה אליה שאלה בנושא. היא שללה את האפשרות כי התנהגותה יכלה להתפרש כהסכמה למעשים או שיתפה פעולה במעשים בעלי הקשר מיני, אלא ציינה כי קפאה בשל הלחץ ובחלק מהאירוע אף הזיזה את גופה ובכתה. עוד הוסיפה, כי חששה שמא יקרה משהו אם תנסה להגיד משהו או לברוח. לדבריה, היא כועסת על טור' טויל, בו נתנה יותר אמון, ובעטיו אינה מסוגלת לבטוח באחרים.
19. בעדותה החמישית, שנמסרה למחרת, עמדה המתלוננת על כך שהנאשם ביצע בה מין אנאלי, שכן הוא סובבה וחשה בכאב בישבנה, בצורה חזקה יותר מאשר החדירה לאבר מינה. משנשאלה אם התנגדה באופן מילולי לנאשם, השיבה כי כשהייתה בגבה אליו ועובר לבכייה אמרה לנאשם "לא" פעם אחת והיא משוכנעת ששמעה ובכל זאת המשיך במעשיו.
20. בהמשך היום, תיארה המתלוננת את הקושי הרגשי בעימות עם הנאשם, שהשפיע על יכולתה להשיב לחלק מן השאלות ועל אי-ציון התרחשויות מסוימות באירוע. היא עמדה על כך שהנאשם ניסה להוריד את חולצתה ושאלהּ "אם זה מהר מדי". היא אישרה כי הנאשם נשקה בשירותים, אך בחדר לא הצליח בכך שכן זזה. היא שבה וציינה שאמרה "לא" לנאשם, וכי ניסתה להתנגד עם כתפיה והנאשם תפסה בידו. המתלוננת אישרה את דברי הנאשם, כי משך את ידיה לעבר אבר מינו והיא התנגדה באמצעות הזזת ידיה מהמקום. היא לא זכרה באיזה שלב של האקט המיני ארע המקרה ושיערה כי באותה עת החלה להבין את המתרחש סביבה. לטענתה, לא ציינה פרט זה שכן חשה מיאוס לספר על האירוע; העריכה כי אין פרטים נוספים שהתרחשו ועשויים להתגלות; וחידדה כי המדובר באירועים מביכים ואינה נוהגת לדבר אודות הנושא.
21. לאחר מכן שללה את הטענה, כי הגשת התלונה נבעה מחוסר נעימות שמא יידעו בבסיס שקיימה יחסי מין עם חיילים בהסכמה. לטענתה, לא בחרה בצורה מודעת בנאשם כמי שתקיים עמו יחסי מין ולא ידעה או הסכימה לצילום ההתרחשויות. היה לה קשה לספר לטור' טויל על מעשי הנאשם, והעדיפה ליצור מצג שהכול כשורה כדי שישחררוה לחדרה. כשהחלה לבכות הבינה שמתרחש דבר לא תקין, אך רק כשיצאה משם הבינה זאת בצורה ממשית. היא העלתה אפשרות לבטל את התלונה בשל הקושי שחוותה בחקירות ובעימות. המתלוננת אפיינה עצמה כבחורה ילדותית, ביישנית ותמימה המאמינה לנאמר לה, אך לא רצתה לרצות את הנאשם וחבריו.
22. בעדותה השישית חידדה המתלוננת, כי אמרה "לא" לנאשם באמצע האקט המיני, כאשר הייתה בגבה אליו זמן קצר לפני שהחלה לבכות, והיא בטוחה שהנאשם שמעהּ וחרף האמור המשיך במעשיו. בעימות לא השיבה לשאלה בנושא, בשל מצבה הרגשי ורצונה לסיימו. בהמשך שבה וציינה, כי הנאשם תפסה בידה בצורה חזקה במהלך האירוע.
23. המתלוננת ערכה שחזור במקום האירוע, שעורר בקרבה רגשות עזים וקושי בתיאור האקטים המיניים, זאת בדומה למהלך העימותים עם הנאשם ועם טור' טויל (כפי שניתן היה להתרשם באופן בלתי-אמצעי מצפייה בתיעוד המצולם). בשחזור מתארת המתלוננת, כי הנאשם וטור' טויל עזרו לה לשבת במיטה וכי הנאשם הוליך אותה לשירותים, שם הצמיד אותה לקיר. בשלב מסוים הבינה מה מתרחש ובכתה ואז יצא הנאשם מהשירותים.
24. בעימות עם הנאשם לא הגיבה המתלוננת לחלק מן השאלות שהפנה אליה הנאשם (בדומה לעימות עם טור' טויל). הנאשם מסר כי למרות טענתה של המתלוננת הניח כי אינה בתולה, נוכח הסכמתה להגיע עמו לחדר בשעת לילה. כיוון שהמתלוננת הייתה ערומה על המיטה (פרט שהמתלוננת מכחישה) לא סבר שהוא נדרש להסביר לה מדוע הוא מבקש שתבוא עמו לשירותים. המתלוננת הטיחה בנאשם כי לא רצתה לבוא עמו לשירותים (וטענה כי לא הייתה לה ברירה אלא כי הוליכוה), וכי לא כך רצתה לקיים יחסי מין ולאבד את בתוליה, ובוודאי שלא לעשות זאת מייד לאחר שטור' טויל שכב עמה. עוד הטיחה בו, כי ראו שהיא קפואה וכמעט ואינה מגיבה והכחישה שהסירה מעל עצמה את השמיכה. כן הכחישה כי הסכימה לנשיקה בשירותים ושיתפה עמו פעולה או ביטאה את הנאתה מכך. המתלוננת אישרה כי הנאשם הסיט את ידיה לעברו במהלך האקט המיני אך טענה שהזיזה אותן; בעוד הנאשם אינו זוכר אם באותה עת כבר הייתה חדירה ולאחר מכן הסביר כי התנגדותה לכך ארעה לאחר שכבר החלה החדירה כשגבה אליו. המתלוננת עמדה על כך שלא הסתובבה במהלך האקט מרצונה, כי הנאשם אכן ביצע בה מין אנאלי, כי הביעה התנגדות עם כתפיה, הנאשם תפסהּ בכתף וניסתה לזוז ובכתה במהלך האקט. המתלוננת מסרה, כי לא אמרה "לא" במהלך האקט, שכן לא יכלה לזוז ופחדה. המתלוננת טענה, כי לא חשבה עובר להגעתה לחדר כי "זה מה שיעשו" לה ושללה את האפשרות כי הגישה את התלונה בכדי "לנקות את שמה". המתלוננת סירבה להמשיך בעימות לאחר שהתבקשה לספר את גרסתה.
25. גם בעימות עם טור' טויל טענה המתלוננת, כי הייתה קפואה, ולאחר מכן הנאשם וטור' טויל עזרו לה לקום מהמיטה למצב ישיבה וכי הנאשם תפסהּ ולקחהּ לשירותים. היא עמדה על הקושי בעימות בשל היכרותה המוקדמת עם טור' טויל ושבה וטענה כי אין לה מניע לשקר.
ב. ראיות חיצוניות
26. אין למעשה מחלוקת כי המתלוננת סיפרה אודות האירוע באופן מיידי לשורה של גורמים בבסיס, הן עמיתים והן מפקדים.
27. רב"ט קים נינבורג מסרה בעדותה, כי המתלוננת הגיעה בלילה בוכייה לחדרה וסיפרה כי החיילים הורידו את בגדיה בכוח אף שהביעה סירובה ואנסו אותה אחד אחר השני על המיטה בחדר בתחנת הדלק בבסיס תוך כדי שהיא קפואה. כן הוסיפה, שביקשה מהנאשם להפסיק. לאחר מכן, המתלוננת הייתה סגורה ומכונסת וסיפרה אודות כאבים בבטנה התחתונה. היא התלבטה ביחס להגשת תלונה "כי אין לי כוח לכל זה ואני לא רוצה לדפוק את דין". במהלך עימות עם המעורבים באותו לילה, טען בפניה הנאשם "שתיים עשרה בלילה לא ידעתי מה אני עושה ככה". בחלוף מספר ימים ביקשה המתלוננת לשוחח עם טור' טויל והתנהלה שיחת ועידה, במהלכה לא התערבה המתלוננת אך ביקשה להיפגש עם טור' טויל בבסיס; לאחר מכן שוחחו עם הנאשם שהכחיש את עצם ההתרחשות. העדה תיארה את המתלוננת כבחורה שקטה, חסרת ביטחון ועמידות. לעומתה, טור' טויל הוא ידיד קרוב וסיפרה לו על עדותה ועל הכוונה לעצרו.
28. טור' שחר ארובס תיארה את המתלוננת כביישנית, סגורה וחסרת ביטחון; וציינה כי ביקשה לעבור לבסיס אחר. בערב האירוע, לאחר שהלכה לסיבוב עם הנאשם, שוחחה עמה העדה והמתלוננת שנשמעה במצב תקין מסרה כי היא מסתובבת ו"יהיה לי הרבה מה לספר לך אחר כך". בשעת לילה מאוחרת הגיעה המתלוננת בוכייה לחדרה ולאחר שמסרה "אני לא רוצה שאף אחד ידע" השיבה בחיוב לשאלת העדה האם פגעו בה ואנסוה. המתלוננת סיפרה, כי הייתה בשירותים עם הנאשם, שם החלה לבכות אמרה לו "לא" ולא הכבירה בפרטים. העדה הלכה להתעמת עם המעורבים, והנאשם טען שלא ארע דבר בינו לבין המתלוננת ושתק לאחר שטור' טויל סתר את גרסתו. לאחר מכן אמר: "זה היה 12 בלילה. לא יודע מה אני עושה".
29. טור' ספיר צפאני מסרה כי התעוררה בלילה והבחינה במתלוננת נסערת ובוכה. תחילה הכחיש בפניה הנאשם מעורבות באירוע ולאחר מכן טען שבעיניו הכול נעשה תחת הסכמה. המתלוננת לא רצתה באותה עת להגיש תלונה.
30. טור' שיר אלקיים העידה, כי המתלוננת – שהייתה מפוחדת ונסערת – סיפרה שלא צפתה מראש את שיתרחש וכי טור' טויל וחברו ניסו והצליחו לאנוס אותה, בעוד חייל נוסף רצה לצלם את האירוע. המתלוננת לא אוותה בתחילה להתלונן כנגדם בשל הנזק שייגרם להם.
31. רב"ט עדי ויצמן מסרה, כי המתלוננת סיפרה לה שטור' טויל אנס אותה והיא עצמה נותרה קפואה ולא יכלה לעשות דבר. לאחר מכן הנאשם גם ניסה לאנוס אותה, היא בכתה וטור' טויל "העיף אותו ממנה" וביקש כי לא תספר את שאירע. המתלוננת הביעה חוסר נעימות ביחס להגשת תלונה כנגד טור' טויל, שהוא ידידהּ; והכחישה כי רצתה לקיים עמם יחסי מין.
32. רב"ט אירוש אייאלאו העידה, כי המתלוננת סיפרה לה למחרת האירוע כי אנסוה. לדבריה, הנאשם וטור' טויל אנסו אותה, רצו לצלם את המתרחש ובמהלך האירוע הייתה קפואה.
33. מעדויותיה של טור' דניאל הרוש עלה, כי המתלוננת סיפרה לה שאמרה להם "לא" וכי הנאשם – שקודם לכן ביקש כי יצלמו את האירוע – ביצע את המעשה בשירותים. העדה מסרה אודות הקושי של המתלוננת לספר שוב ושוב בחקירה את שחוותה וכן את האמביוולנטיות שלה ביחס להגשת התלונה, במיוחד בכל הנוגע לטור' טויל. העדה חיזקה ועודדה את המתלוננת, אך לא השפיעה על גרסתה.
34. סרן אשר וקנין מסר כי המתלוננת ניגשה אליו למחרת האירוע בשעות הבוקר ואמרה כי נאנסה אמש. המתלוננת – שלרוב היא מופנמת, ביישנית ורגועה – הייתה נסערת בשיחתם. לאחר מספר ימים סיפרה לו בפירוט אודות האירוע, וביחס לנאשם ציינה כי התעשתה מקיפאונה וניסתה להתנגד ללא הצלחה וכי הוא השתמש בכוח. המתלוננת התלבטה אם להגיש תלונה וזאת לאור הסתבכותו בעבר של טור' טויל ופחדה מהמעורבים, שינתה דעתה מדי פעם ובעקבות שיחה עם אמהּ והמלצתו של העד החליטה לבסוף לפנות למצ"ח. המתלוננת לא ביקשה לעבור תפקיד או בסיס בעקובת האירוע.
35. מפקד הגף, רס"ן אלכס קוזלובסקי, ציין בעדותו כי המתלוננת סיפרה לו למחרת האירוע כי הטרידו אותה מינית (במקום אחר בעדות צוין כי אמרה לו שאנסוה וכי קיימה יחסי מין עם חיילים ללא הסכמתה). להתרשמותו הייתה בעת השיחה במצוקה ובהלם, מכונסת וסגורה וחששה לדבר על האירוע. בשלב מאוחר יותר העד ניסה לשכנעה להגיש תלונה, אך היא התלבטה בשל המאמץ הרב הנדרש בחקירה.
36. סרן ליטל בוטנסקי, ממונת יוהל"ן ביחידה, מסרה כי המתלוננת הייתה משותקת וסגורה בשיחתן והתקשתה לספר את שהתרחש ולשתף פעולה. היא סיפרה, כי חייל ניסה להוריד את חולצתה וכי הכאיבו לה. באותה עת המתלוננת לא חפצה להגיש תלונה, שכן חששה מפרסום הנושא ולא רצתה שהמטריד ייכנס לכלא, והעדיפה שלא לספר למשפחתה את שאירע. לאחר שנודע לעדה כי המתלוננת טוענת שאנסוה, הנחתה את המפקדים ללוותה לבדיקה רפואית בבית חולים.
37. העובדת הסוציאלית בבית החולים ציינה, כי בשיחתה עם המתלוננת עלו תכנים אופייניים לרבות רגשות אשם, ודיווחה על סימפטומים מאז האירוע, לרבות סיוטי לילה, ירידה בתיאבון ומחשבות וזיכרונות חודרניים.
38. מעדותה של ד"ר איריס שהם, רופאת נשים מומחית ומנהלת המרכז לנתקפות פגיעה מינית בבית החולים, עולה הקושי של המתלוננת בסיפור האירוע – במהלכו קפאה – וההתרשמות כי עברה טראומה קשה. נמצאו שטפי דם פנימיים תת-עוריים בזרוע השמאלית, המתיישבים עם לפיתה בכוח, וכן מספר שריטות בגפיים ובמרכז הבטן. קרום הבתולין נותר שלם, אך אין המדובר בממצא חריג ואין בכך לשלול החדרה של אבר מין גברי.
ג. גרסת הנאשם
39. כבר בתחילה אציין, כי הנאשם נועץ בעו"ד מתחילת חקירתו הראשונה ולכל אורך תקופת חקירתו בצורה רצופה. בחקירה מסר הנאשם תיאור דומה לזו של המתלוננת באשר לתחילת המפגש ביניהם. בחדר שוחחו השניים ללא הקשר מיני. בשלב מסוים, לאחר שהשניים התקרבו פיזית ניסה הנאשם לנשקה והמתלוננת שיתפה פעולה. כמו כן, ניסה לגעת בחלק העליון של זרועה אך בשל רתיעת המתלוננת הפסיק לנשקה ולגעת בה. לדבריו, אמר לה מפורשות ש"שום דבר לא יקרה בלי שהיא רוצה" וכן מסר את מספר הטלפון שלו בכדי שיעמדו בקשר, שכן לא רצה לכפות עליה דבר וביקש להכירה. לאחר שחיילים נוספים הגיעו לחדר, עברו השניים בהסכמתה לחדר השירותים שם התנשקו בשיתוף פעולה.
40. הנאשם יצא עם חבריו מהחדר, בו נותרו טור' טויל והמתלוננת, מבלי שידע מה מעשיהם. לאחר מספר דקות טור' טויל קרא לנאשם וזה נכנס לחדר והבחין במתלוננת עומדת מכוסה בשמיכה. המתלוננת נשכבה על המיטה והנאשם רכן עליה "בצורה נייטרלית" והוריד את מכנסיו. הנאשם נשק לגופה הערום של המתלוננת, תוך שהוא שואל "אם זה בסדר" ולעתים היא הנהנה. לאחר שהנאשם סייע לה לקום מהמיטה, הלכה המתלוננת לשירותים מכוסה בשמיכה ושם נשענה על הקיר והסירה את השמיכה מעליה. השניים התנשקו כאשר המתלוננת גונחת בצורה חלשה. הנאשם הסיר את תחתוניו והתחכך בפלג גופה התחתון. הנאשם נטל את ידה וניסה להניחה על אבר מינו אך משסירבה המתלוננת הפסיק זאת הנאשם.
41. הנאשם חידד, כי שאל את המתלוננת "אם זה בסדר שאנחנו…", בכוונו ליחסי מין מבלי שנקט במילים מפורשות ולטענתו המתלוננת הבינה את כוונתו מההתרחשות שנוצרה. הנאשם נגע בכתפה וסובבה והחדיר את אבר מינו לאבר מינה. לאחר זמן קצר נגע שוב בכתפה והיא הסתובבה, ואז החדיר בשנית את אבר מינו לשלה. במהלך האקט נגע הנאשם בגופה ללא שהביעה סימני התנגדות. לטענתו, יצא מהשירותים פעמיים בשל רצונו שלא להביכה שכן לא הגיע לזקפה מלאה. בפעם השלישית שנכנס לשירותים הבחין כי המתלוננת בוכה ודומעת. הנאשם שאלהּ אם עשה דבר לא כשורה אך היא השיבה בשלילה, טענה שצריכה "לחשוב על זה" וביקשה ללכת לחדרה. הנאשם הביא את בגדיה ויחד עם טור' טויל שטפו את פניה והיא עזבה את המקום. הנאשם עמד על כך שלא ביצע דבר שלא בהסכמה, הגם שהוסיף כי "טבעי שבמהלך אקט מיני יהיו דברים שלא תהיינה עליהם הסכמה". הנאשם טען, כי הוא עייף וביקש להפסיק את החקירה.
42. בחקירתו השנייה, סרב הנאשם להשיב לשאלות "חדשות" מבלי שייוועץ בשנית בסנגורו והלין כנגד התנהלות החוקרים בהם הביע חוסר אמון. הנאשם שב והדגיש כל העת כי גרסתו תואמת לקודמתה. הוא חידד בדבר העדרו של הקשר מיני בתחילת מפגשו עם המתלוננת – אותה הכיר לראשונה באותה היום – ובשיחתם בחדר. הנאשם שב על גרסתו בדבר הנשיקה עם המתלוננת שבוצעה בהסכמתה ותוך שיתוף פעולה; בדבר סירובה לשליחת ידו לאזור זרועה, לו נענה הנאשם מבלי לנסות ולשכנעה תוך שהשניים ממשיכים בשיחת חולין ללא הקשר מיני; ובדבר הסכמתה לבוא עם הנאשם לשירותים שם הנאשם נישקה בהסכמתה ואף נהנתה.
43. לאחר כרבע שעה בה שהתה המתלוננת לבדה עם טור' טויל בחדר, נכנס לבקשתו של האחרון הנאשם לחדר, והמתלוננת עמדה מכוסה בשמיכה. היא נשכבה על המיטה, הסירה את השמיכה ונותרה עירומה, והנאשם רכן מעליה ונישקה בגופה, כאשר המתלוננת אינה מתנגדת למעשה. הנאשם ציין בפניה את חוסר הנוחות שחש בשל נוכחות אחרים בחדר, הוא סייע למתלוננת לקום מהמיטה והיא הסכימה במעשיה לבוא עמו לשירותים כשהיא מכוסה בשמיכה, והנאשם לא היה אגרסיבי או דיבר עמה בתקיפות. הנאשם לא ידע אם טור' טויל עודדהּ להיכנס עמו לשירותים.
44. לאחר שסגר את הדלת, עמדה המתלוננת קרוב לקיר, השניים התקרבו והשניים התנשקו, כשידיה עליו ללא שהביעה התנגדותה (ולאחר מכן הוסיף כי גנחה). הנאשם שאל "אם זה בסדר", המתלוננת הנהנה בראשה (ולאחר מכן הוסיף כי אף הסכימה מילולית) ואז הוריד את תחתוניו והחל להתחכך בפלג גופה התחתון, ללא שהביעה התנגדות. לאחר מכן סובב את המתלוננת בכתף שלא בכוח, הבין כי קיימת הסכמה לביצוע האקט והחל בחדירה לאבר מינה. הנאשם שב וציין כי המתלוננת סירבה לניסיונו כי תיגע באבר מינו וככלל התנגדותה המילולית הייתה מועטה. המתלוננת הסתובבה מיוזמתה ולא תוך הפעלת כוח מצידו והנאשם המשיך בחדירה לאבר מינה. נוכח זקפתו החלקית ורצונו להימנע ממבוכה הדדית, יצא פעמיים מחדר השירותים במהלך האירוע ולא כפה עליה להישאר במקום. בכניסתו האחרונה הבחין במתלוננת בוכה, ולשאלתו שללה כי הדבר נובע בעטיו. הנאשם קרא לטור' טויל, הביא את בגדיה והשניים שטפו את פניה של המתלוננת. הנאשם הכחיש כי חדר לפי הטבעת של המתלוננת, אלא אם הדבר נעשה מחוסר תשומת לב. כן שלל את האפשרות כי המתלוננת קפאה במהלך האירוע. לטענתו, ייתכן שהאירוע צולם ללא ידיעתו, מכשירו הנייד לא היה בהישג ידו ולאחר מכן ציין כי מסרו לטור' טויל – אותו הכיר אך זמן קצר קודם לכן – לבקשתו של האחרון. רק בעקבות שאלות החוקרים אישר הנאשם כי צפה בסרטון המצוי במכשירו הנייד, המתעד את מעשיו של הנאשם עם המתלוננת והוצג לו על-ידי טור' טויל; וכי לאחר מכן מחק את הסרטון מתוך רצון לשמור על כבודה של המתלוננת.
45. בחקירתו השלישית, עומת הנאשם עם עדויות של נחקרים אחרים בפרשה והכחיש כי תיאם עם מי מהם גרסאות, הגם שלאחר מכן הודה כי עובר לתחילת החקירה שלח הודעה לטור' טויל ובו תיאור פרטי המקרה. בד בבד ציין, כי טור' טויל מנסה להפלילו או נלחץ בחקירה. הנאשם לא זכר אם אכן שוחח עם טור' טויל ואחרים בהקשר מיני בערב האירוע. בנוסף, הכחיש כי קיבל את המפתח לחדר מטור' טויל, כי ניסה להוריד את חולצתה של המתלוננת בחדר וכי אמר לטור' טויל במהלך האירוע "היא לא נותנת לי". הנאשם שלל את האפשרות כי החדיר את אבר מינו לפי הטבעת של המתלוננת שלא במודע. הנאשם שיער כי בכייה של המתלוננת בסוף האירוע נבע מיציאותיו מחדר השירותים ומההפרעה בתפקודו המיני. הנאשם טען כי כל גרסתה של המתלוננת היא בדיה בשל חששה מפגיעה בשמה הטוב, הגם שלא ידע להסביר כיצד אירועי הערב היו נודעים בבסיס. הנאשם הכחיש כי ביקש לצלם את ההתרחשות אף שאישר שמסר את מכשירו הנייד לטור' טויל. הנאשם נמנע מלהשיב על שאלות ביחס למעורבים האחרים, כמו גם כאשר התבקש להתייחס לחלק מטענות המתלוננת, וביקש כל העת להיוועץ בעו"ד.
46. בחקירתו הרביעית, הכחיש הנאשם טענות רבות של המתלוננת ושב על גרסתו לפיה כל מעשיו בוצעו בהסכמתה. כן הכחיש תיאום גרסאות עם מעורבים נוספים ובמקביל טען כי הם אלו שמנסים "להפיל דברים" עליו. הנאשם אישר כי לא שאל את המתלוננת האם היא מסכימה לקיום יחסי מין אך פירש את התנהגותה כהסכמה מצידה. בהמשך ציין לראשונה, כי טור' טויל הציע שהשניים יקיימו יחסי מין בנוכחותו ואולי אף בשיתופו, אך הנאשם ביקש מהמתלוננת לבוא עמו לשירותים בכדי לא לפגוע בכבודה.
47. בחקירתו החמישית ציין הנאשם, כי המתלוננת הביעה התנגדות מילולית ומנעה מהנאשם להושיט את ידיה לאבר מינו לאחר שכבר החל לחדור (במקום אחר ציין, כי קודם התחכך באבר מינה). לו הייתה מביעה התנגדות למעשים האחרים, היה נענה לכך; אך היא "זרמה" עם האקט ושפת גופה לא שידרה אחרת. לדבריו מין אינו מדע מדויק ו"לא כל דבר מוסכם במהלך אקט כזה או אחר". המתלוננת אמרה לו קודם לכן שהיא בתולה אך סבר בשל הנסיבות שנוצרו כי היא "יותר פתוחה ביחסים".
48. בחקירה נוספת הכחיש הנאשם שניסה להוריד את חולצתה של המתלוננת וכי בסוף האירוע טור' טויל אמר לו לעזוב את המתלוננת. הנאשם טען, כי בעת שנכנס לחדר המתלוננת עמדה מכוסה בשמיכה ואז ניגשה למיטה, פשטה את השמיכה ושכבה על המיטה ערומה. המתלוננת לא הייתה מבוהלת, הסכימה לבקשתו לבוא עמה לשירותים ואף שם פשטה מעליה את השמיכה. מכך אף למד על הסכמתה לאקט מיני עמו. הנאשם טען כי המתלוננת החלה לבכות וביקשה ממנו להפסיק רק בסוף ההתרחשות ובמהלכה הייתה ניטראלית ולא החזיק בידיה. סירובה המוקדם של המתלוננת למעשיו אינו מלמד על סירוב עתידי (" 'לא' זה לא אומר שזה 'לא' לעולמים") וכי דווקא היא רצתה לקיים יחסי מין מול אחרים ובצורה משותפת (אף שלאחר מכן ציין כי התרשם שהיא מעט מבוישת באופייה). הנאשם עמד על חוסר הנעימות בנוכחות סמוכה של אחרים או במודעותם לקיום אקט מיני, הגם שאישר כי במהלך מעשיו עם המתלוננת יצא פעמיים עירום מן השירותים לתוך החדר בו נכחו חבריו.
49. בחקירתו האחרונה טען הנאשם, כי עניין הצילום החל לפני מעשיו המיניים עם המתלוננת, הגם שגרס קודם לכן כי רעיון הצילום לא היה בידיעתו. עוד ציין, כי מחק את הסרטון במהלך הלילה אך לא מייד כשהוצג לו ובינתיים טור' טויל אף הציג את הסרטון לרב"ט בסנינו.
50. הן הנאשם והן המתלוננת עברו בדיקת פוליגרף ונתייחס לסוגיה בהמשך הדברים. מתמלול הקלטה שנערכה במהלך המעצר, ביום 30.4.15, עולה כי הנאשם וטור' טויל שוחחו אודות חקירותיהם וסיפרו האחד לשני פרטים מגרסאותיהם.
51. נוכח העובדה כי המדובר בכתב אישום משותף ולאור הוראת סעיף 479 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו – 1955, אמרותיהם של שאר הנאשמים אינן כשרות כראיה כנגד הנאשם. משכך, לא אתייחס בהחלטה זו לעדויות שאר הנאשמים בפרשה.
דיון והכרעה – ראיות לכאורה
א. כללי
52. הלכה היא, כי ראיות לכאורה הן "ראיות גולמיות אשר לגביהן קיים סיכוי סביר שעיבודן במהלך המשפט… יוביל לראיות (רגילות) אשר מבססות את אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר" (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, פסקה 12 (1996)). בשלב זה, אין בית הדין בודק האם הראיות מוכיחות את אשמת הנאשם מעבר לכל ספק סביר אלא רק את הכוח ההוכחתי הפוטנציאלי האצור בחומר החקירה. לעניין זה, יש לשקול לא רק את קיומן, אלא גם את עוצמתן של הראיות לכאורה (ראו: בש"פ 8910/14 מדינת ישראל נ' דרימן (1.1.15), פסקה 3 (2015)). ברם, שופט המעצרים אינו נדרש "לפתור" בעיות העולות מחומר הראיות, אלא לבחון את העובדות כהווייתן על-פי המבחנים שנקבעו להערכת ראיות לכאורה להוכחת האשמה בשלב המעצר.
ב. גרסתה של המתלוננת
53. גרסתה הראשונית של המתלוננת נמסרה במצ"ח לאחר התלבטות ארוכה ומורכבת באשר להגשת התלונה. תמציתה של הגרסה הופיעה כבר בתיאורה את האירוע בפני חברותיה ומפקדיה של המתלוננת בזמן אמת, ולאחר מכן בפני גורמים ציבוריים מסייעים. הגם שהמתלוננת סיפרה למפקדיה ולעמיתותיה אודות האירועים בסמוך להתרחשותם, הרי שבחקירה נפרסה לראשונה הגרסה בצורה מפורטת ומעמיקה.
54. עדותה של המתלוננת נקראת כגרסה חיה, בשפה ישירה ופשוטה תוך הפגנת קושי של ממש בפירוט המעשים המיניים, בהינתן העדר ניסיונה המיני והחוויה שעברה עליה. המתלוננת יודעת להבחין בין מעשיו הלכאוריים של הנאשם לבין מעשיו הלכאוריים של טור' טויל. היא אינה מגזימה בטענותיה כלפי הנאשם, לא הסתירה גם פרטים שעלולים על פניהם להתפרש כנגדה, ולא ניסתה לייפות את התנהגותה (השוו: בש"פ 2846/96 מדינת ישראל נ' גטניו, תק-על 96(2), 149, 151 (1996); ע"פ 1933/14 פלוני נ' מדינת ישראל (11.2.15), בפסקה 14 (2015)). היא מודה בקיומן של התרחשויות שיכולות לעורר תמיהה מצד הצופה ה"רציונאלי" מן הצד. היא נוטלת על עצמה "אשמה" לכאורה כי יכלה לברוח ולא עשתה כן בשל פחדה, ובכך יש להצביע על האותנטיות של גרסתה והעלאתן של נקודות שיכולות לעמוד לכאורה לחובתה. תיאורים רבים בגרסתה מקבלים אישוש אף בגרסתו של הנאשם.
55. גרסתה של המתלוננת היא עקבית ברבדיה המרכזיים, הגם שישנם הבדלים מסוימים בין הגרסאות השונות שמסרה המתלוננת ובחלקם יכולים הם לעורר קושי. כך, לדוגמה, ביחס לשאלה האם הנאשמת הביעה התנגדות מילולית למעשים במהלך האקט המיני (כאשר לשוני בניסוח המילולי אינני מייחס כשלעצמו משקל של ממש); וכך ביחס להשמטת העובדה – שהועלתה לראשונה מפי הנאשם – כי המתלוננת מנעה ממנו להסיט את ידיה לעבר אבר מינו בעת שהותם בשירותים.
56. עם זאת, אין המדובר בסתירות מהותיות אשר בכוחן לאיין את עוצמת הראיות בשלב הנוכחי, ולא נמצא כי המתלוננת שיקרה בעדויותיה השונות. לא ניתן להתעלם בהקשר זה מהקושי הממשי שחוותה המתלוננת בתיאור האקטים המיניים בינה לבין הנאשם – הן בעצם הנקיטה במושגים מיניים והן באזכור קיומו של מין אנאלי (ואשר הועלה על-ידה בעדויותיה הראשונות שניתנו בסמוך האחת לשנייה). הדברים מבוטאים בעוצמה בעדויותיה השונות של המתלוננת – כמו גם בשחזור המתועד ובעימותים מהם ניתן להתרשם באופן בלתי-אמצעי – והם עולים בקנה אחד עם העדויות השונות בדבר אופייה המופנם והביישני של המתלוננת ועם העדר ניסיונה המיני. בהינתן האתגר בדיבובה של המתלוננת, הצליחה המתלוננת טיפין טיפין לשחזר את שאירע ולהעשיר את פרטי המקרה ככל שהייתה מסוגלת לכך, בעדויותיה שניתנו בסמוך לזו הראשונה.
57. כך או כך, גרעין הדברים בכל הנוגע להעדר הסכמתה החופשית לקיום יחסי מין עם הנאשם – התנגדותה הראשונית לניסיון הנאשם להוריד את חולצתה; קיפאונה במהלך האקט המיני עם טור' טויל ובהמשך האירוע; תכנונם המשותף של הנאשם וטור' טויל לצלם את שעומד להתרחש; הולכתה לשירותים על-ידי הנאשם; תפיסת הנאשם בידיה במהלך האקט המיני; הבכי במהלך האקט המיני עם הנאשם והתנגדות מילולית למעשיו – מצוי כבר בעדותה הראשונית במצ"ח והם באים לידי ביטוי גם בדברים שמסרה בתמצית לעמיתותיה עוד באותו הלילה ולאחר מכן למהו"ת ובבית החולים.
58. מכל מקום, כפי שנקבע לא פעם בפסיקה, גם אם ישנם הבדלים אלו ואחרים בין העדויות השונות שמסרה המתלוננת, הרי שהבדלים מעין אלה מאפיינים פעמים רבות עדויות של קורבנות עבירות מין ובכך אין לפגוע בהכרח במהימנותם. על הבחינה להיות קונקרטית, האם מדובר בסתירותמהותיות על פני הדברים אם לאו (עניין דרימן לעיל, שם; ע"פ 1933/14 פלוני לעיל, בפסקה 18). הוטעם, כי "השאלה איננה אם קיימים אי-דיוקים ואי-התאמות בפרטים, אלא אם המיקשה כולה היא אמינה, ואם הגרעין הקשה של האירועים והתמונה הכוללת המתקבלת מן העדות וחיזוקים לה מאפשרת הסקת מסקנה בדבר אשמת הנאשם מעבר לכל ספק" (ע"פ 933/00 שלמה נ' מדינת ישראל, תק-על 2002(3) 1111, 1126 (2002)). לטעמי, כאמור, הגרעין הקשה של האירועים והתמונה הכוללת כפי שנלמדים מגרסתה של המתלוננת מלמדים לכאורה על אי-הסכמתה למעשי הנאשם בכלל ולהחדרת איבר מינו לגופה בפרט.
59. יצוין, כי המתלוננת ידעה להבהיר כבר מתחילה – בעת שיצאה מן החדר בסיום האירוע ולאחר מכן בשיחותיה עם עמיתותיה ומפקדיה – כי יחסי המין שקיימו עמה הנאשם וטור' טויל בוצעו שלא בהסכמה. לעניין זה, השאלה האם המתלוננת הייתה מודעת למשמעותם המשפטית של המעשים אינה מעלה ואינה מורידה, וממילא היא ידעה לאפיין את המעשים כ"אונס" זמן קצר לאחר התרחשותם, גם אם במענה לשאלה מצד חברתה.
60. עוד אוסיף, כי בניגוד לרכיב אי ההסכמה לקיום יחסי מין, הכחיש הנאשם כי ביצע מין אנאלי במתלוננת. עם זאת, המתלוננת ידעה להבחין בין אופן החדירה לאבריה השונים, גרסתו של הנאשם בהקשר זה לא הייתה אחידה (תחילה טען כי ייתכן שקיים יחסים אנאליים שלא במודע ולאחר מכן שלל זאת באופן מפורש) ולאור העובדה המוסכמת כי חלק מיחסי המין קוימו כאשר המתלוננת מצויה בגבה אל הנאשם – הרי שלא ניתן לשלול, מיניה וביה, את גרסתה של המתלוננת בהקשר זה.
61. מול עדויותיה של המתלוננת, לא ניתן להתעלם מההתרשמות כי גרסתו של הנאשם במצ"ח נראית על פניה כמהונדסת ומחושבת, תוך שהוא משתמש בתשובות מסוגננות, במסקנות ובשפה משפטית, ומתוך ניסיון מאולץ להגיע לקוהרנטיות מושלמת בגרסתו. הנאשם סרב פעם אחר פעם להשיב לשאלות הנוגעות הן לחלקו שלו באירוע בשים לב לגרסת המתלוננת והן ביחס לחלקם של החיילים שהיו עמו במקום, ולא ניתן להסיק כי קושי נפשי מצד הנאשם הוא שעמד בפני יכולתו להסביר את מעשיו.
ג. שאלת ההסכמה החופשית
62. ההגנה הפנתה להתנהגויות שונות של המתלוננת במהלך האירוע, המעוררים לשיטתה קשיים כשלעצמם ואף משליכים על מידת הבנתו של הנאשם את שאלת הסכמתה של המתלוננת ליחסי המין עמו.
63. נקבע לא פעם כי לא ניתן למדוד בפלס ועל-פי שורת ההיגיון כל התנהגות של קורבן לעבירת מין. צוין בפסיקה, כי "קשה לקבוע דפוסי התנהגות מוכרים או קבועים של מתלוננת שנאנסה או של מי שנאשם בביצוע אונס. די אם נאמר, כי במקרים הרבים הבאים בפנינו, לא אחת, תגובותיהן של נאנסות הן שונות. העמדת פנים של שיתוף פעולה בשלב מסוים איננה כה נדירה" (עניין גטניו לעיל, בעמ' 151). כך בכלל, ובפרט בהינתן אופייה המופנם והביישני של המתלוננת, לו הנאשם עצמו היה מודע כעולה מעדויותיו.
64. מכל מקום, חשוב לזכור את ההקשר של האירועים הלכאוריים נשוא כתב האישום. אין מחלוקת כי הנאשם והמתלוננת כלל לא הכירו עובר לאירוע. בשיחתם בעת שהסתובבו בבסיס ובחדר לא עלו הקשרים מיניים. הנאשם הוא שיזם את תחילתו של ההקשר המיני (וזאת אף לגרסתו לפיה "שלח ידיים" לעבר המתלוננת), והוא מאשר כי המתלוננת התנגדה למעשיו (כאשר לדבריה אמרה "זה מהר מדי"). הנאשם אף ידע כי המתלוננת נעדרת ניסיון מיני ועובדה זאת אינה מתיישבת עם גרסתו הכבושה לפיה המתלוננת – בניגוד לאופייה – ביקשה לקיים יחסי מין משותפים עמו ועם טור' טויל.
65. הנאשם חבר עם טור' טויל ותכנן לצלם את שעומד להתרחש. על פניה, גרסתו בעניין זה היא סתורה ומיתממת ואינה עולה בקנה אחד עם העובדה שמסר מראש את מכשירו הנייד לטור' טויל ועם חילופי הדברים בין השניים בתא המעצר. הנאשם אף ידע, לכאורה, בזמן אמת כי המתלוננת מקיימת יחסי-מין עם טור' טויל, למצער לפי גרסתו כאשר שב לחדר והבחין במתלוננת שכובה על המיטה ערומה וללא תגובה. טור' טויל והנאשם סייעו למתלוננת לשבת על המיטה ומכך אף ניתן ללמוד כי הנאשם הבין את מצבה של המתלוננת. האחרונה אף הדגישה את קיפאונה במהלך האקט המיני עם טור' טויל, זאת בהינתן השיתוק בו הייתה מצויה אותה עת וסברתה כי טור' טויל אותו הכירה קודם לכן בגד באמונה. אין חולק כי הנאשם החל במעשיו עם המתלוננת באופן מיידי לאחר מכן ולא בחלוף זמן. מצבה הגופני והנפשי של המתלוננת אותה עת אף מתיישב עם טענתה לפיה הנאשם הוליכה אל השירותים ולא כי הלכה לשם מיוזמתה. בנוסף, לא התרחש שיח (בכלל או של ממש) בין השניים לכל אורך האירוע.
66. אף לשיטת הנאשם, המתלוננת התנגדה לניסיונו להסיט את ידיה לעבר אבר מינו בעת שהותם בשירותים. הנאשם לא ידע להצביע האם המדובר בהתנגדות שהתרחשה עובר לחדירה או לאחר שהחלה וממילא לא הפסיק את מעשיו ווידא את הסכמתה להמשך המעשים. מכל מקום, ניתן אך לתמוה הכיצד הבין הנאשם את התנגדותה של המתלוננת למעשיו הללו אך הסיק כי היא מסכימה למעשה פולשני אף יותר כחדירה (או המשכה של החדירה) לגופה. טענתה של המתלוננת כי הנאשם אחז בכתפיה וסובבה שלא מרצונה במהלך יחסי המין מתיישבים אף עם הממצאים הרפואיים. אין לשכוח, כי המתלוננת ידעה כי בחדר שוהים אותה עת טור' טויל שזה עתה ביצע בה לכאורה את זממו וכן חייל נוסף וייתכן כי בשל כך נמנעה מלצאת ביוזמתה מהשירותים. מכל מקום, העובדה כי קודם לכן קפאה המתלוננת ולא יכלה להתנגד למעשיהם של טור' טויל או של הנאשם, אינה סותרת בהכרח את גרסתה של המתלוננת לפיה בהמשך שהותה בשירותים החלה להתעורר מקיפאונה, הבינה את מצבה והביעה בצורה מפורשת יותר את אי-הסכמתה למעשים הנעשים בה, עד שהתפרצה בבכי (כאשר השערתו של הנאשם באשר לסיבת בכייה של המתלוננת אינה מתיישבת עם השכל הישר). עוד אוסיף, כי מבעי אי ההסכמה מצדה של המתלוננת התרחשו, לכאורה, גם בעת יחסי המין הווגינאליים וגם בעת יחסי המין האנאליים.
67. אם כן, בפני הנאשם עמדו, לכאורה, מספר רב של סימני אזהרה, בין אם מפורשים ובין אם כאלו הנלמדים מנסיבות המקרה. נדמה כי קהות חושים אחזה בו במהלך השתלשלות האירועים, מתחילתו ועד סופו. הוא בחר במודע להתעלם ממצבה העדכני ולאשורו של המתלוננת. הנאשם בחר שלא לברר עמה בצורה מפורשת האם היא מסכימה כי תקיים עמו יחסי מין, קל וחומר ביודעו כי זה עתה קיימה יחסי-מין עם חייל אחר, כי עד כה נעדרה ניסיון מיני כלשהו וכי לא הסכימה למעשיו המוקדמים. אמירתו הספונטנית בפני חברותיה של המתלוננת, בליל האירוע, עשויה להסביר את יחסו הנפשי של הנאשם לשאלת נטילת הסכמה לקיום יחסי-מין; כמו גם אמירות נוספות בהקשר זה השזורות בחקירותיו השונות.
68. תכנונם של הנאשם וטור' טויל לצלם את האירוע מצביעים אף הם על אדישותם לפרטיותה של המתלוננת, לכבודה ולאוטונומיה שלה על גופה. הצפייה בסרטון המתעד את מעשיו לא מתיישבת, על פניה, עם טענותיו החוזרות ונשנות של הנאשם כי לכל אורך האירוע ביקש אך לשמור על כבודה של המתלוננת. הנאשם מחק את הסרטון רק בשלב מאוחר יותר, משהבין ככל הנראה כי המתלוננת מעלה טענות ביחס לכשרות מעשיו.
69. שאר המעשים המיוחסים לנאשם לאחר האירוע – שיבוש מהלכי משפט במספר הזדמנויות והדחה בחקירה – מלמדים אף הם, לכאורה, כי הנאשם הבין כי ההתרחשות בינו לבין המתלוננת אינה תמימה; והוא ניסה, לכאורה, להשפיע על גרסאותיהם של מעורבים אחרים, ובראשם טור' טויל שותפו המרכזי למעשים. ניסיונותיו המיידיים והמאוחרים לטשטש את שאירע, ותוכנם של חילופי המסרים, עשויים אם כן להצביע אף הם על מודעותו לכאורה לפסול שהיה טמון בהתנהגותו הראשונית (ראו בהקשר אחר לאחרונה: ע"פ 8739/12 מוחמד נ' מדינת ישראל (9.6.2015), בפסקה 16 (2015)).
70. חשוב להדגיש, כי הסכמתה של המתלוננת להתלוות אל הנאשם בשעת לילה והגעתם לחדר בו השניים שוהים לבדם – אין המשכם הטבעי הוא קיומם של יחסים אינטימיים, במיוחד כאשר אין מחלוקת שבשיחה ביניהם לא עלו הקשרים מיניים. גם אם הסכימה המתלוננת לנשיקה מצד הנאשם – כגרסתו של האחרון – אין בה כדי להצביע על הכשר מצדה לקיומם של יחסי מין מלאים, במיוחד כאשר הביעה – אף לשיטת הנאשם – את התנגדותה למעשים פעוטים אף יותר מיחסי מין כבר בתחילת הדרך. ואף זאת: גם אם סבר הנאשם כי המתלוננת הסכימה לקיום יחסי מין עם טור' טויל, אין זה אומר שיכול היה לפרש שהיא מסכימה לקיום יחסי מין גם עמו. כפי שנקבע לא מכבר, "משעה שהפך המגע המיני למגע שאינו מוסכם, היה על המערער לחדול מיד מביצוע המעשים שכן 'לאישה יש זכות, בכל עת, לקבוע 'קווים אדומים'" (ע"פ 1933/14 פלוני לעיל, בפסקה 19).
71. יש אף לזכור, כי לא ניתן לחייב אישה להתנהג על-פי סטנדרט התנהגות מסוים עת היא נקלעת ליחסים אינטימיים בהם אינה מעוניינת. מצב של קיפאון אינו נדיר במצבים מסוג זה. מכל מקום, האחריות אינה מוטלת על המתלוננת, אם מבעים של העדר הסכמה חופשית מצדה אינם נענים כראוי על-ידי יוזם היחסים ומבצע המעשים. בחינת גרסת המתלוננת מצביעה, לכאורה, על אופנים שונים להעדר הסכמתה החופשית למעשים: תחילה הצליחה להתנגד למעשים מסוימים של הנאשם, לאחר מכן קפאה בעת שטור' טויל קיים עמה יחסי מין, מצב זה נמשך עם הנאשם ולבסוף הצליחה המתלוננת להביע התנגדות בדרכים מגוונות למעשים אלו ואחרים של הנאשם, כאשר בכייה במהלך האירוע היה השלב בו קולה נשמע באופן ממשי.
72. ודוקו: גם אם תעלה הטענה כי התנגדות המתלוננת לא הייתה עוצמתית דיה מכדי שהנאשם יוכל להבינה, אין לשכוח כי הדגש מושם על שאלת ההסכמה החופשית ולא על שאלת העדר ההתנגדות (ראו לאחרונה: ע/97/14 התובע הצבאי הראשי נ' סמל קוייליאקוב, בפסקה 11 (2015)). נקבע, כי "יש לוודא את הסכמתה החופשית לקיום יחסי המין. המבחן אינו שלילי, של אי התנגדות, אלא חיובי – הסכמה חופשית" (ע"פ 6662/13 פלוני נ' מדינת ישראל (2.3.15), בפסקה 10 (2015)).
73. נדמה, כי דווקא התנהגותה של המתלוננת מתחילת מפגשם המשותף חייבה את הנאשם ביתר שאת לברר עמה את הסכמתה המפורשת למעשים שביצע בה והאם אכן מדובר בשינוי לבבות אמיתי, במיוחד כאשר לשניים אין כל היכרות מוקדמת, כאשר היא נעדרת ניסיון מיני עובר לתחילת האירועים, כי זה עתה קיימה יחסי מין עם חייל אחר וכי אף לשיטתו של הנאשם הביעה המתלוננת התנגדות למעשים מסוימים בתחילת האירוע ובמהלכו; ולא רק לעצום את עיניו באשר לסיטואציה ולהתנהגותה של המתלוננת במהלכה (השוו: עניין קוייליאקוב לעיל, בפסקה 12; וזאת לעומת ע"מ/3/03 רב"ט אסרף נ' התובע הצבאי הראשי (2013), שם דובר בנסיבות מיוחדות מאוד של אינוס, על רקע קיומם של יחסים מיניים קודמים בין הנאשם למתלוננת, כאשר עלתה טענה של "שינוי לבבות" מצדו והתלונה הוגשה רק כעבור ארבעה חודשים; ולעומת ע"מ/2/13 התובע הצבאי הראשי נ' סמל איזרלוב (2013), בו לאחר שמיעת עדותה של המתלוננת בהליך העיקרי התברר כי חלה התפתחות בגרסתה בכל הנוגע לטיב יחסי המין בינה לבין הנאשם באירועים קודמים).
74. עוד אוסיף, כי לא ניתן לבצע כבר עתה פלגינן דיבורא בעדותה של המתלוננת, ליטול ממנה אך את המעשים שאינם שנויים במחלוקת – הגם שעל פרשנותם ניטש ריבם של הצדדים – ולהותיר בקרן זווית את העדר הסכמתה החופשית של המתלוננת למעשי הנאשם. במצב הדברים האמור, מתן פרשנות עצמאית ומנותקת למעשה זה או אחר של המתלוננת, תהא הפרדה מלאכותית של מכלול גרסתה ותחטא למהלכה המורכב של השתלשלות העניינים (השוו: עניין קוייליאקוב לעיל, בפסקה 16).
75. מכל מקום, אף אם יש ממש בטענות הסנגור לעניין התנהגויות מסוימות של המתלוננת במהלך האירוע, אין המדובר בפגם גנטי בעדותה, בפרכות הגלויות על פניהן או בליקויים בסיסיים בהצגת הדברים. כפי שנקבע לא אחת, "מקומן של טענות אלה הוא ההליך העיקרי, אשר בו על התביעה להוכיח טענותיה למעלה מכל ספק סביר" (עניין דרימן לעיל, שם).
ד. המניע להגשת התלונה
76. יצוין, כי מעבר לטענתו של הנאשם כי יחסי המין הווגינאליים עם המתלוננת התרחשו בהסכמתה המלאה, הרי שלגרסתו בושתה של המתלוננת מפני חבריה לבסיס בשל קיום יחסי המין עם הנאשם וטור' טויל – היא היא שהיוותה את המניע להגשת התלונה נגדו.
77. בשלב זה, לא מצאתי כי בחומר הראיות יש בסיס לטענה האמורה, שהרי לא ברור כיצד היה "דולף" הסיפור ונודע לחיילים בבסיס, לולא המעורבים בו היו מיוזמתם מספרים אודות האירוע (ולאור צילום ההתרחשויות על-ידי הנאשם וחבריו והתכנית לפרסם את הסרטון, נדמה כי השערה זאת אינה מופרכת).
78. המתלוננת מיהרה לשוב לחדרי המגורים בבסיס ולספר בדמעות לחברתה אודות האירוע שהתרחש זה עתה ולא חפצה בפרסומו. כלומר, דווקא המתלוננת דיווחה באופן מיידי וספונטאני על החוויה הקשה שעברה לכאורה, נוכח הבנתה כי הנאשם וטור' טויל קיימו עמה יחסי מין שלא בהסכמה. המתלוננת לא "התפארה" בפני חברותיה בדבר איבוד בתוליה ובדיעבד ניסתה "לכסות" על מעשיה ולהעניק להם "הכשר", אלא הייתה נסערת וניסתה לתאר את שעברה בפני הקרובים לה ולמחרת בפני מפקדיה. המיידיות והספונטאניות בשיחתה היזומה של המתלוננת עם חברתה בחדר אינם מלמדים, על פניהם, כי מניע זר ובסיס שקרי עומדים ביסוד טענותיה של המתלוננת בזמן אמת ובהגשת התלונה בשלב מאוחר. מפקדה אף הדגיש, כי המתלוננת לא ביקשה לעבור לתפקיד או לבסיס אחר בעקבות המקרה.
79. לא זאת אף זאת. המתלוננת התלבטה עמוקות בדבר עצם הגשת התלונה. מהעדויות השונות – ואף מאלו של המתלוננת עצמה – עולים רצונותיה הסותרים ביחס לאופן הנכון בו עליה לנקוט ביחס לאירוע. היא ביכרה בתחילה לשתף את חברותיה ואת מפקדה הישיר כי הנאשם וטור' טויל קיימו עמה יחסי מין שלא בהסכמתה. היא אף ביקשה לשוחח בשלב מסוים עם טור' טויל, ומתוך היכרותה המוקדמת עמו ומודעותה לעברו לא מיהרה להדביק לראשו תווית פלילית בדמות הגשת תלונה רשמית. לבסוף, בעקבות המלצת מפקדה והמרצתה של אמה וככל הנראה בעקבות עיבוד החוויה שעברה, החליטה לפנות למצ"ח. תחושותיה המורכבות ביחס לגורלם של הנאשם וטור' טויל נלמדות אף מעדויותיה, מרצונה המשתנה באשר להמשך החקירה, ומן העימותים שקיימה עם המעורבים בפרשה. התנהלותה הכוללת של המתלוננת אינה מלמדת, על פניה, כי מניע זר או רצון זדוני להרע לנאשם ולחבריו עמד ביסוד תלונתה.
80. מכל מקום, נקבע לא מכבר בפסיקה, כי אין בהתלבטות של מתלוננת בשאלת הגשת התלונה כדי להטיל, כשלעצמה, צל על מהימנותה ולפגום במהימנות גרסתה: "התלבטויות אלו מובנות על רקע החוויה הקשה שעברה המתלוננת, וכלל הוא כי אף התנהגויות שעלולות להתפרש לכאורה כתמוהות מצד קורבנות תקיפה מינית (ולא כך היא בענייננו) ניתנות להסבר על רקע החוויה שעברו" (ע"פ 1933/14 פלוני לעיל, בפסקה 23).
ה. חיזוקים לגרסת המתלוננת
81. חיזוק לגרסתה של המתלוננת מצוי במצבה הנפשי הנסער והחריג לאחר האירוע, בהינתן אופייה השקט והמופנם. מספר עדים שונים, שאינם קשורים האחד בשני, מסרו אודות הבכי וההלם בהם הייתה נתונה המתלוננת. סערת רוחה של המתלוננת לאחר האירוע ועמידתה המיידית על כך שהנאשם וטור' טויל קיימו עמה יחסי מין שלא בהסכמה, תומכים אף הם לכאורה באמיתות גרסתה (ראו: בש"פ 325/15 כהן נ' מדינת ישראל (2.2.15), בפסקה 15 (2015); עניין גטניו לעיל, בפסקה 8).
82. אשר לעניין בדיקת הפוליגרף, נקבע בפסיקה כי "ממצאי בדיקת פוליגרף אינם ראייה קבילה ואין להם, על כן, מעמד כ'ראיות לכאורה', לאחר הגשת כתב אישום. השאלה האם ניתן להשתמש בממצאי בדיקת פוליגרף, כשיקול בשיקולי הערכת עוצמתן הלכאורית של ראיות אחרות, בעת הדיון במעצר שלאחר הגשת כתב האישום, היא שאלה שיש לגביה דעות שונות" (ע"מ/6/08 רס"ל ווקנין נ' התובע הצבאי הראשי, בפסקה 9 (2008); ע"מ/35/03 רב"ט סלוזבסקי נ' התובע הצבאי הראשי, בפסקה 23 (2003); בש"פ 7063/01 מלמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 289, 294-5 (2001); ע"פ 3399/11 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2012(1), 4378, 4380 (2012)). לאור מסקנתי בדבר קיומן של ראיות לכאורה, לא מצאתי לעשות שימוש בתוצאות הבדיקות שנערכו למתלוננת ולנאשם כדי לסייע בהערכת הראיות לכאורה הקיימות.
83. סיכומם של דברים, לא מצאתי כי בגרסת המתלוננת טמון "פגם גנטי" המאיין או מחליש בצורה משמעותית את קיומן של ראיות לכאורה להוכחת האשמה.
עילות מעצר
84. העבירות המיוחסות בכתב האישום הן עבירות חמורות
"שקיימת ביחס אליהן חזקת מסוכנות, ולפיכך רק בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן ניתן להסתפק בחלופת מעצר לגבי המואשמים בעברה זו… הלכה למעשה, עם קיומן של ראיות לכאורה שיש בהן כדי להביא להרשעת הנאשם, יהיה על הנאשם להראות כי בנסיבותיו המאוד-מיוחדות של עניינו, אין מתקיים סיכון מן הסיכונים המצדיקים מעצר, וכי מתוך כך ראוי להורות בעניינו על חלופת מעצר" (בש"פ 2222/97 מדינת ישראל נ' חוסאם, פ"ד נא(1) 109, 113 (1997)).
85. עוד נקבע בפסיקה, כי "עבירת האינוס היא ממין העבירות אשר אופיין מחייב מעצר. הסכנה לשלום הציבור נובעת ממהות העבירה, ולכן אישום בעבירה זו כשלעצמו – באם קיימת כמובן תשתית ראייתית מספקת – הוא עילה למעצר" (בש"פ 4543/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פדאור (לא פורסם) 94 (3) 498, עמ' 2 (1994)). עבירה זו אף מקימה את חזקת המסוכנות הקבועה בסעיף 21א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (ראו: עניין גטניו לעיל, בעמ' 152).
86. בענייננו, המדובר לכאורה למעשה אינוס של חיילת במסגרת צבאית על-ידי מספר חיילים, בזה אחר זה, אשר ניצלו את תמימותה וחיללו את תומתה. דהיינו, הדבר פוגע פגיעה קשה גם במשמעת הצבאית (ע"מ/29/13 טור' טדסה נ' התובע הצבאי הראשי, בפסקה 38 (2013); ע"מ/18/06 טור' גברילוב נ' התובע הצבאי הראשי, בפסקה 6 (2006); ע"מ/77/08 סמל בן לולו נ' התובע הצבאי הראשי, בפסקה 15 (2008); ע"מ/30/13 סמל איזראילוב נ' התובע הצבאי הראשי, בפסקה 10 (2013)). יפים הדברים, מקום בו הנאשם ושותפיו לאירוע, לכאורה, חברו יחדיו לצילומה של המתלוננת בעת האירוע ולביזויה המיני.
87. לכך אף נוספים מעשי השיבוש וההדחה שביצע לכאורה הנאשם בסמוך לאירוע ובעת החקירה, ואלו מלמדים על חשש ממשי ועצמאי לשיבוש מהלכי המשפט ולהשפעה על עדים, לו ישוחרר הנאשם לחלופת מעצר.
88. הפסיקה עמדה לא אחת על הזיקה בין עוצמת הראיות לבין חלופת מעצר, כאשר בין השתיים קיימת "מקבילית כוחות". ככל שעילת המעצר חזקה יותר במהותה ועוצמתה, מקובל שלא להסתפק בחלופת מעצר גם אם הראיות לכאורה הן "בעייתיות" (ראו, לדוגמא: בש"פ 2998/14 איסאקוב נ' מדינת ישראל (8.5.14), בפסקה 10 (2014); בש"פ 6630/14 מדינת ישראל נ' גרנביץ' (7.10.14), בפסקה 27 (2014)). במקרה דנן, לא מצאתי כי בגרסת המתלוננת טמון "פגם גנטי" וקיימות ראיות לכאורה ברמה שאינה מאפשרת חלופת מעצר. יפים הדברים, מקום בו עילות המעצר הן משמעותיות בעוצמתן; ובחלופת מעצר, גם בבסיס מרוחק משל הנאשם או ביחס למקום מגורי המתלוננת, לא יהיה כדי לסכון את עוצמתן של עילות המעצר הקיימות בעניינו של הנאשם.
89. אכן, המדובר בכתב-אישום מורכב, המאגד בתוכו מספר נאשמים ואישומים שונים, שבחלקם אינם מתייחסים למעשי הנאשם עצמו. לא ברור בשלב זה מה יהיה קצב התקדמות המשפט בכתב האישום המשותף בכלל וביחס לנאשם בפרט. ברם, אין בעובדה זאת כשלעצמה כדי להצביע כבר מלכתחילה על כי משפטו של הנאשם יארך מעבר לנדרש ועל הצורך בשקילה כבר עתה של חלופת מעצר, וממילא מדובר בשיקול אחד מבין מספר שיקולים, אשר אינו יכול להכריע את הכף, ואין בו כדי להוביל לחלופת מעצר.
90. עם זאת, לא ניתן לשלול כי עם התקדמות הבירור המשפטי והתבהרות התמונה הראייתית ניתן יהיה לבחון את עניינו של הנאשם באור שונה, וייתכן שיהיה בכך להשליך גם על אפשרות בחינת חלופת מעצר בעניינו. בשים לב לאמור לעיל, ולאור הצורך בהידוק הפיקוח השיפוטי אחר קצב שמיעת המשפט, יש מקום לקצוב את מעצרו של הנאשם אף אם לתקופה משמעותית, כך שבית הדין שישמע את המשפט לגופו של עניין יוכל להכריע בשאלת המשך מעצרו של הנאשם.
סוף דבר
91. נוכח כל האמור לעיל, אני מורה על הארכת מעצרו הסגור של הנאשם עד ליום 15.10.15 בשעה 14:00.
· זכות ערעור כחוק.
ניתנה והודעה היום, י"ב בתמוז התשע"ה, 29.6.15, בפומבי ובמעמד הנאשם והצדדים.
שופט

בלמ"ס
צפון (מחוזי) 6/15
בבית הדין הצבאי המחוזי
במחוז שיפוטי צפון
בפני השופט: סא"ל אחסאן חלבי – אב"ד
בעניין: התובע הצבאי (ע"י ב"כ, סגן נוי טלר)
נגד
ח/xxx רב"ט פלוני (ע"י ב"כ, עו"ד שי רודה)
חקיקה שאוזכרה:
פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973: סע' 7.א., 7.ג
חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955: סע' 127א, 250א

הכרעת דין
על פי הודאתו, מורשע הנאשם בשתי עבירות, האחת עניינה שימוש בסם מסוכן, לפי סעיף 7(א)+(ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג- 1973 והשנייה עניינה סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים, לפי סעיף 127א+ 250א לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו- 1955, בהתאם לכתב האישום המתוקן ולפרטים הנוספים.
ניתנה היום,24 במרץ 2015,‏י' כסלו תשע"ו, והודעה בפומבי ובמעמד הצדדים.
אב "ד
גזר דין
ההרשעה
הנאשם, רב"ט אהרון לוי, הורשע על סמך הודאתו בעבירה שעניינה שימוש בסם מסוכן, לפי סעיף 7(א) ו-(ג) סיפה לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג – 1973, על כך שבין חודש דצמבר 2013 לחודש אוקטובר 2014, בנסיבות אזרחיות, ביצע שימוש בסם מסוכן מסוג קנאביס, בעשרים הזדמנויות שונות, בצוותא חדא עם חיילים אחרים ובעבירה שעניינה סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים, לפי סעיף 127א + 250א לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו – 1955.
ממסמך "הפרטים הנוספים", עולה כי החקירה נגד הנאשם נפתחה בעקבות דיווח של משטרת ישראל אודות תפיסת חומר החשוד כסם מסוכן ברכבו של הנאשם. בחיפוש בביתו של הנאשם, נתפסו מספריים חרוכות, ועליהן שרידי סם מסוכן מסוג קנאביס. הנאשם הכחיש את המיוחס לו בחקירה, גם לאחר שעומת עם הפללתו של סמל שימי צ'יקבשווילי בדבר שימושים בסם מסוכן. הנאשם אף סירב למסור דגימת שתן במהלך החקירה.
הנאשם הורשע, כאמור, על סמך הודאתו בכתב האישום המתוקן, והצדדים השמיעו את טיעוניהם לעניין העונש.
טיעוני הצדדים לעניין העונש
התביעה הצבאית, טענה כי התיק החל לאחר תפיסה הנאשם בנסיבות מחשידות, וכי מדובר במעשי שימוש רבים, שבוצעו במשך מספר חודשים, וזאת בצוותא חדא עם חיילים אחרים. התביעה ציינה כי הנאשם לא חדל מביצוע המעשים עד מעצרו ממש, וכי הדבר נלמד מהנסיבות המחשידות שבהן נתפס, מהמוצג שנתפס בביתו ומסירובו למסור דגימת שתן. בנסיבות הכוללות, כך טענה התביעה, יש להידרש לעונש מאסר הולם, שאינו מאפשר מגבלה במסירת מידע מהמרשם הפלילי לגבי הנאשם, לצד עונש מאסר מותנה, הורדה לדרגת טוראי ופסילת רישיונות בפועל.
ההגנה, ציינה בתחילת טיעונה כי יש לראות בעבירות בהן כשל הנאשם כמעשה אחד, וכי מתחם העונש ההולם הינו מאסר לריצוי בפועל שנע בין 60 ימי מאסר לריצוי בפועל ל- 120 ימי מאסר לריצוי בפועל. לגישת ההגנה, יש לגזור את העונש בתוככי המתחם, אם כי עתרה לכך שהעונש יאפשר לנאשם ליהנות ממגבלה במסירת מידע לגביו מהמרשם הפלילי של מדינת ישראל. באשר לנסיבות, ציינה ההגנה כי אין ניתן ללמוד שהנאשם סיפק את הסם, וכי לא ניתן לדעת מה הייתה התדירות של השימושים וכי יתכן שמרביתם נושנים. כן טענה ההגנה כי השימוש נעשה בנסיבות אזרחיות וכי הנזק בכוח לשירות הצבאי הינו מינורי. לגבי העונש הסופי שיש להטיל על הנאשם, נטען כי מדובר בחייל מקא"ם, שהוכר כחייל בודד, שעשה מאמצים כבירים לשירות תקין, וכעת הוא נוטל אחריות על המעשה על אף שהכחיש בחקירתו את המיוחס לו. ההגנה ציינה את גילו הצעיר של הנאשם, ואת עברו הפלילי הנקי ואף עברו המשמעתי שאינו מכביד וכמו כן הציגה עדות מטעם מפקדו של הנאשם בה שיבח את תפקודו חרף הקשיים. כן הוגשו מסמכים כלכליים הנוגעים לנאשם וחוות דעת חיובית מטעם היחידה לקידום נוער בה טופל הנאשם לפני גיוסו. ההגנה עתרה להסתפק בענישה כזו שתאפשר לנאשם מגבלה בהעברת מידע לגביו מהמרשם הפלילי, לצד עונשים נוספים. לעניין הפסילה ביקשה ההגנה לציין כי הנאשם לא ביצע שימוש בסם בזמן נהיגה וכי אינו משרת בתפקיד נהג, אולם לא התנגד לפסילה קצרה שאינה מעבר ל- 89 ימים בפועל.
בדברו האחרון, מסר הנאשם את הדברים הבאים: " דבר ראשון אני באמת מצטער על כל הבלאגן שעשיתי, שעישנתי בשירות וגרמתי נזק בין אם זה למפקדים ובין אם זה לעצמי בכלל. אני מבין את חומרת הדין שאסור לעשן לא בשירות הצבאי ולא בחיים האזרחיים. הבטחתי לעצמי לא לחזור לזה לא בצבא וגם לא בעתיד הרחוק. אני מבקש שתתחשבו בי. אני רוצה להתקדם".
דיון והכרעה
ראשית לכל, ובניגוד לטיעון ההגנה, יוער כי פסיקת בית הדין הצבאי לערעורים ציינה כי במקרים כגון אלו, נכון להידרש לקביעת מתחמי ענישה שונים בין עבירת השימוש בסם המסוכן לבין עבירת הסירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים [ע/63/12 סמ"ר סאסי נ' התובע הצבאי הראשי (8/08/2012)].
פקודת הסמים המסוכנים מבקשת בהוראותיה למנוע צריכה, החזקה וכן סחר בסמים מסוכנים, לאור הסכנה שיש בסמים אלו לבריאות הגוף והנפש, הן של הצרכנים והן של האחרים, ולאור השפעתם המזיקה. אכיפת פקודת הסמים המסוכנים בקרב חיילי צה"ל ומפקדיו היא צורך שאין בלתו, נוכח המשימה העיקרית המונחת על כתפי הצבא. משכך, נאמר לא אחת כי השימוש בסם אינו יכול להתיישב עם אופיו ומהותו של השירות הצבאי, ונקבע כי נגע הסמים הוא בגדר חיידק מדבק, אשר פגיעתו רעה וחמורה (ראו ע/22/13 טור' סולימאני נ' התובע הצבאי הראשי (2013), ע"פ 4998/95 קרדוסו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 769 (1997), ע/84/11 התובע הצבאי הראשי נ' רב"ט פרג'ון (2011)).
זהו אם כן הערך החברתי המוגן, ומידת הפגיעה בו נלמדת ממספר נסיבות הקשורות בביצוע העבירה. ראשית לכל, עוצמת הפגיעה בערך החברתי תלויה בהיקף הכישלונות החוזרים בשימוש בסם, כאשר במקרה דנן אין מדובר בכישלונות בודדים, אלא בשימוש במספר לא מבוטל של הזדמנויות, שנעשה על פני תקופה ארוכה, עד המעצר ממש. לצד היקף השימושים, יש לציין את העובדה שלפיה הנאשם ביצע שימושים יחד עם חיילים אחרים וכי ברשות הנאשם נתפס חומר החשוד כסם וכן כלים לשימוש בסם בביתו. מנגד, עניין לנו בשימושים בסם מסוכן מסוג קנאביס, ללא שימושים נוספים בסוגי סמים אחרים, ובכאלו שבוצעו כולם בנסיבות אזרחיות לחלוטין. כמו כן, לא ניתן ללמוד מהעובדות כי היה זה הנאשם דווקא שהחטיא אחרים בשימוש בסם, וכן לא ניתן ללמוד על הדרך בה הסם הגיע לידיו.
כחלק מהדרך לקביעת מתחם העונש ההולם, יש להידרש לרמת הענישה הנוהגת במקרים כגון אלו, לצד הדיון בנסיבות ביצוע העבירה ובשאלת הערך החברתי שנפגע ומידת הפגיעה בו.
בע/106/08 סמ"ר יובל בן מנחם נ' התובע הצבאי הראשי (ניתן ביום 7/07/2008), נדון עניינו של חייל אשר הורשע, על-פי הודאתו, בשימוש בסם מסוכן מסוג קנאביס בשמונה-עשרה הזדמנויות, בנסיבות אזרחיות, וכן בהחזקת שרידי סם מסוכן וכלי לשימוש בסם מסוכן בביתו. בית הדין הצבאי לערעורים הותיר על כנו עונש של מאסר לריצוי בפועל בן 100 ימים, לצד מאסר מותנה, פסילת רישיונות לתקופה בת עשרה חודשים וכן הורדה לדרגת טוראי, בהיותו מאוזן בנסיבות העניין.
בע/115/09 טור' חן וקנין נ' התובע הצבאי הראשי (ניתן ביום 13/09/2009), נדון עניינה של חיילת אשר הורשעה, על-פי הודאתה, בשימוש בסם מסוכן, בנסיבות שאינן צבאיות, בחמש-עשרה הזדמנויות, אשר עליה הוטלו 100 ימי מאסר לריצוי בפועל, מאסר מותנה ופסילת רישיונות לתקופה של 89 ימים. בית הדין הצבאי לערעורים, קיבל הסדר טיעון שהוצג בפניו ולפיו הוקל העונש העיקרי לשבעים ימי מאסר לריצוי בפועל, בציינו כי בעונש שהוטל על ידי בית הדין קמא אין משום החמרה יתרה.
בע/55/13 התובע הצבאי הראשי נ' סמל כפיר נחשון (ניתן ביום 10/07/2013), נדון עניינו של חייל אשר הורשע, על-פי הודאתו, בשימוש בסם מסוכן מסוג קנאביס, בכעשרים הזדמנויות, בנסיבות אזרחיות, ועליו הוטלו חמישים ימי מאסר לריצוי בפועל, ללא ניכוי ימי מעצרו עד ליום גזר הדין, מאסר מותנה, פסילת רישיונות והורדה לדרגת טוראי. מבלי לדון בשאלה העקרונית המתייחסת לקשר בין עונש המאסר בפועל לבין סוגיית הרישום הפלילי, בשים לב לדרך בה נקט בית הדין קמא, מצא בית הדין הצבאי להחמיר בעונש ולהעמידו על 75 ימי מאסר לריצוי בפועל כימי מעצרו הסגור.
בע/56/13 התובע הצבאי הראשי נ' סמל אמיר ברמן (ניתן ביום 10/07/2013), נדון עניינו של חייל אשר הורשע, על-פי הודאתו, בשימוש בסם מסוכן בכחמש-עשרה הזדמנויות, בנסיבות אזרחיות, ועליו הוטלו חמישים וחמישה ימי מאסר לריצוי בפועל, ללא ניכוי ימי מעצרו עד ליום גזר הדין, מאסר מותנה, פסילת רישיונות והורדה לדרגת טוראי. בדומה לעניין נחשון הנ"ל, מצא בית הדין הצבאי לערעורים להחמיר בעונש ולהעמידו של 92 ימי מאסר בפועל שהם כימי מעצרו הסגור.
בע/80/13 סמל אסף מעודה נ' התובע הצבאי הראשי (ניתן ביום 31/07/2013), נדון עניינו של חייל אשר הורשע, על-פי הודאתו, בעבירות של שימוש בסם מסוכן וניסיון שימוש בסם מסוכן, על כך שהשתמש בסם מסוכן מסוג קנאביס "בעשר עד שלוש עשרה הזדמנויות", וכן על כך שניסה לצורך סם מסוכן מסוג LSD, באמצעות נטילת חומר שהאמין כי הוא סם כאמור. העונש שהוטל על הנאשם, שהוא חודשיים מאסר לריצוי בפועל בכליאה ממשית וחודש מאסר לריצוי בפועל בדרך של עבודות צבאיות, לצד מאסר מותנה, פסילת רישיונות והורדה לדרגת טוראי, אושר בבית הדין הצבאי לערעורים, אף בניכוי ימי המעצר הסגור.
בהתאם לכלל האמור, ובהינתן הנסיבות הרלוונטיות לביצוע העבירה כאן ובפרט העמידה בנטל להוכיח את הסיבה לשימושים בסם, מבלי להמעיט בחומרת הדבר, מצאתי לקבוע כי מתחם העונש ההולם למקרה דנן בעבירת השימוש בסם המסוכן, ברכיב הענישה האופרטיבי העיקרי, הוא מאסר לריצוי בפועל לתקופה שנעה בין 60 ימים ל- 120 ימים (ראו והשוו: ע/55/13 התובע הצבאי הראשי נ' סמל כפיר נחשון (ניתן ביום 10/07/2013) וע/56/13 התובע הצבאי הראשי נ' סמל אמיר ברמן (ניתן ביום 10/07/2013), שבהם המתחמים שאומצו לא היו במחלוקת), לצד עונשים אחרים.
בכל הנוגע לעבירת הסירוב להיבדק, וכפי שנקבע בעניין סאסי הנ"ל, הרי ש"מתחם העונש ההולם הראוי לעבֵירה זו עומד על 35-14 ימי מאסר לריצוי בפועל (ראו, למשל: ע/76/06 סגן שטרן נ' התובע הצבאי הראשי (2006); ע/33/06 טור' פרץ נ' התובע הצבאי הראשי (2006); ע/127/09 רב"ט רודקין נ' התובע הצבאי הראשי (2009)). מתחם זה נקבע לנוכח הערך החברתי, אשר נפגע כתוצאה מאופי מעשה העבֵירה שבו מדובר: הצורך למגר את נגע הסמים והחשיבות בהבטחת שיתוף פעולתם של חיילים, החשודים בשימוש בסמים על ידי חיובם לציית להוראות חוקיות של קציני שיפוט (המשרתים בחמ"ץ) על מנת לאתר עבירות סמים…".
לאחר קביעת המתחם שמבקש לשקף את היחס ההולם בין חומרת מעשה העבירה, בנסיבותיו, לבין סוג ומידת העונש שיוטל עליו, כמתחייב משיקול ההלימה, נפנה לדון בקביעת העונש הסופי בגדרו של המתחם.
יצוין, ולאור הקשר ההדוק בין עבירת השימוש בסם המסוכן לבין עבירת הסירוב להיבדק שבוצעה נוכח הפרת צו מחייב שניתן במהל ך החקירה בחשד לביצוע עבירות סמים, ועל פי המותר בדין, שמצאתי לנכון להשית עונש כולל בגין שתי העבירות, בשים לב למתחמים שנקבעו.
קביעת העונש הסופי זו, כך על פי הדין, אמורה להתבסס על נסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה. כאמור, עניין לנו בנאשם צעיר בגילו, שזוהי עמידתו הראשונה לדין פלילי, ומכוח כך עונש מאסר לריצוי בפועל יפגע בו, קל וחומר אם הענישה תהיה כזו שתכביד את הכתם שילווה אותו בשנים הבאות. הנאשם נטל אחריות מלאה על המעשה, תוך הודאה בכתב אישום מתוקן ללא שמיעת מי מעדי התביעה, אם כי יש לזכור כי הנאשם לא הודה בחקירתו וכלל לא שיתף פעולה. מהנסיבות ניתן להניח כי הנאשם לא הפסיק את השימוש עד המעצר ממש, וכי הוא בחר לבצע עבירה נוספת של סירוב להיבדק במהלך חקירתו, על כל המשתמע מכך. ראוי ונכון גם להתייחס לנסיבות האישיות של הנאשם, כפי שעלה בפנינו, וכן לשירותו התקין, חרף נסיבות אלו, כפי שעלה מחוות הדעת של מפקדו.
שימוש בסם מסוכן למשך חודשים ארוכים, במספר רב של הזדמנויות, מלמד על כך שהשימוש בסם הפך להיות דרך חיים של ממש, מבלי להידרש לשאלה הנוגעת למועדים המדויקים של השימוש בסם, וזאת כאשר מספר חיילים, אמנם בנסיבות אזרחיות, חוברים להם יחדיו, לשם שימוש בסם המסוכן. כישלון חוזר מעין זה, מחייב מענה עונשי, במסגרת מתחם העונש שנקבע לעיל, ובהינתן הנסיבות לקולה, אולם לא במידה אליה עותרת ההגנה. נקיטה בענישה מקלה מדי עשויה לשדר מסר מטעה, אף בשים לב לנסיבות שפועלות לזכות הנאשם. בנוסף, ברי כי מתחייבת פגיעה בדרגותיו של הנאשם בנסיבות אלו.
משכך, ולאור האיזון בין שיקולי השיקום ושיקולי הרתעת היחיד והרבים, בתוככי מתחמי העונש ההולם, ולאור כלל האמור, מצאתי להשית על הנאשם את העונשים הבאים:
א. שמונים וחמישה (85) ימי מאסר לריצוי בפועל, בכליאה ממשית, שמניינם מיום המעצר.
ב. ארבעה (4) חודשי מאסר מותנה, למשך שלוש (3) שנים, שלא יעבור כל עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים או לפי חוק המאבק בתופעת הפצת חומרים מסכנים.
ג. חודשיים (2) מאסר מותנה, למשך שנתיים (2), שלא יעבור עבירה שעניינה סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים.
ד. פסילה מקבל או מהחזק רישיונות נהיגה, צבאי ואזרחי, בפועל, לתקופה בת חודשיים (2), אשר תימנה מיום 01/04/2015. הנאשם יפקיד את רישיונותיו.
ה. הורדה לדרגת טוראי.
זכות ערעור תוך 15 יום.
ניתנה היום,24 במרץ 2015,‏ כ"ד אב תשע"ה, והודעה בפומבי ובמעמד הצדדים.
סא"ל אחסאן חלבי – אב"ד
העתק נכון מהמקור
רס"ן סיון שלמה
ק' בית הדין

בבית המשפט העליון

רע"פ 1267/15

לפני: כבוד הנשיאה מ' נאור

המבקש: אבירן משיח

נ ג ד

המשיב: התובע הצבאי הראשי

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים מיום 21.1.2015 בתיק ע/111,113/14
שניתן על ידי כבוד המשנה לנשיא תא"ל ד' פייליס
והשופטים אל"ם א' פורת ואל"ם ר' בן עמי

ובקשה לעיכוב ביצוע עונש מאסר

בשם המבקש: עו"ד שי רודה

חקיקה שאוזכרה:
חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955: סע' 440ט, 440ט(ב)
חוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984
חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981: סע' 2(10), 2(3), 5
חוק העונשין, תשל"ז-1977: סע' 30

מיני-רציו:
* השיקולים המנחים את הדיון בבקשות לפי סעיף 440ט לחוק השיפוט הצבאי, דומים במידה רבה לשיקולים המנחים את ביהמ"ש בבואו לדון בבקשות רשות ערעור לפי חוק בתי המשפט, כפי שנקבעו בהלכת חניון חיפה.
* בתי-משפט – ערעור – רשות ערעור
* צבא – שיפוט צבאי – סדרי דין
.
כנגד המבקש, אשר שירת כנגד בשירות קבע, הוגש כתב אישום ובו יוחסו לו עבירות שעניינן פגיעה בפרטיות של חיילות שצולמו מתקלחות. ביה"ד הצבאי המחוזי הרשיע את המבקש באישום אחד בלבד מבין ארבעה אישומים. ביה"ד הצבאי לערעורים קיבל את ערעור המשיב, הרשיע את המבקש בכל האישומים שיוחסו לו והחמיר את עונשו ל-75 ימי מאסר פועל. מכאן הבר"ע.
.
ביהמ"ש העליון דחה את הבקשה בקובעו:
סעיף 440ט(ב) לחוק השיפוט הצבאי קובע כי בבר"ע על פסק דינו של ביה"ד הצבאי לערעורים לא תינתן רשות לערער אלא בשאלה משפטית שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש. בימ"ש זה הבהיר כי השיקולים המנחים את הדיון בבקשות לפי סעיף 440ט הנ"ל דומים במידה רבה לשיקולים המנחים את ביהמ"ש בבואו לדון בבקשות רשות ערעור לפי חוק בתי המשפט, כפי שנקבעו בהלכת חניון חיפה. רשות ערעור בגלגול שלישי תינתן, אפוא, רק במקרים המעוררים שאלה משפטית או ציבורית רחבה, החורגת מן העניין שיש לצדדים הישירים בהכרעה במחלוקת. המבקש לא הצביע על כל שאלה כאמור.
חרף ניסיון המבקש לטעון כי בקשתו מעלה שאלות כלליות החורגות מעניינו הפרטי, או כי מקרהו הוא בגדר המקרים הנדירים המצדיקים מתן רשות ערעור לאור שיקולי הצדק, ניכר כי טענותיו מופנות בעיקרן כנגד המשקל שנתן ביה"ד לערעורים לראיות השונות. טענותיו ערעוריות במהותן, ואינן מעלות שאלה משפטית המצדיקה מתן רשות ערעור. אף לא נמצא ממש בטענותיו בדבר שגיאות ששגה כביכול ביה"ד לערעורים – לא לעניין משקל הראיות השונות; לא לעניין עבירת השידול; ולא לעניין העונש. מכל מקום, השיקול המנחה במתן רשות ערעור איננו "תיקון אינדיווידואלי" כי אם "תיקון נורמטיבי". הבחינה איננה אם נפלה טעות בפסק הדין, לטובת צד זה או אחר, אלא האם נפלה בו טעות המחייבת תיקון הדין בשיטה כולה.

החלטה

1. לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים מיום 21.1.2015. בד בבד עם הבקשה הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר בפועל שהוטל על המבקש.

2. כנגד המבקש, אשר שירת כנגד בשירות קבע, הוגש כתב אישום ובו יוחסו לו עבירות שעניינן פגיעה בפרטיות לפי סעיפים 2(3), 2(10) ו-5 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: החוק). על פי עובדות כתב האישום, בחודש אפריל 2013 בעת שהמבקש שירת כנגד תורן בשטח האימונים של יחידתו, הוא הנחה שתיים מהחיילות להודיע לו כאשר הן הולכות להתקלח במקלחות השדה שבשטח. זאת לכאורה כדי שיוכל למנוע אי נעימות שעלולה לנבוע מכך שהמקלחות משותפות לשני המינים. במהלך אותה תקופה הוא צילם בטלפון הנייד שלו את החיילות בעודן במקלחת מבעד לחור שעשה בקיר המבנה. בגין מעשים אלה יוחסו למבקש שתי עבירות של פגיעה בפרטיות (לפי סעיפים 2(3) ו-5 לחוק). בהמשך, שלח המבקש את התמונות שצילם לטלפון הנייד של חייל אחר, וכן הראה אותן לחייל נוסף, בשם עומרי נטו (להלן: עומרי). בגין מעשים אלה יוחסה למבקש עבירה של פגיעה בפרטיות (לפי סעיפים 2(10) ו-5 לחוק). עוד תואר בכתב האישום כיצד הפציר המבקש בעומרי לשלוח לו סרטונים ותמונות של חיילות המתקלחות במבנה האמור. המבקש צפה בשני סרטונים מסוג זה בטלפון הנייד של עומרי וביקש כי ישלח לו סרטים אלה. עומרי אכן שלח למבקש את אחד הסרטים. בגין מעשים אלה יוחסה למבקש עבירה של שידול לפגיעה בפרטיות (לפי סעיפים 2(10) ו-5 לחוק וסעיף 30 לחוק העונשין, התשל"ז-1977) (להלן: האישום הרביעי).

3. המערער כפר במיוחס לו, וביום 1.4.2014 הרשיע בית הדין הצבאי המחוזי (מחוז ח"א) את המבקש באישום הרביעי בלבד (אם כי כמבצע – סוגיה עליה ארחיב בהמשך), וזיכה אותו משלושת האישומים הנוספים. זאת, לאחר שקבע כי עדותו של העד המרכזי, עומרי, טעונה ראייה מסייעת, וכי ראייה כזו אינה בנמצא בחומר הראיות. קביעה זו התבססה על סיווגו של עומרי כשותף לעבירה, וכן על התרשמותו השלילית של בית הדין המחוזי מעדותו כרוויה בסתירות לגרסאותיו בחקירות המשטרה הצבאית החוקרת. בית הדין המחוזי השית על המערער שבועיים מאסר בפועל וכן מאסר על תנאי, פיצוי לנפגעת העבירה והורדה לדרגת טוראי. הן המבקש הן המשיב ערערו לבית הדין הצבאי לערעורים.

4. בית הדין לערעורים קיבל את ערעור המשיב, והרשיע את המבקש בכל האישומים שיוחסו לו.

בית הדין קבע כי אין לסווג את עומרי כשותף לעבירה ביחס לשלושת האישומים הראשונים. עוד ציין בית הדין לערעורים כי מעיון מדוקדק בסתירות הלכאוריות בגרסאותיו של עומרי, עולה כי אין המדובר ב"סתירות חזיתיות" בין גרסאותיו בחקירה, אשר אין להן הסבר המניח את הדעת. נקבע כי בית הדין המחוזי הסתמך אך על תשובותיו של עומרי בעדותו בבית הדין, מבלי שבחן את מכלול גרסאותיו ומבלי שאמירותיו של עומרי בחקירה הוגשו כראיה. הסתמכות זו, כך נקבע, עלולה לצייר תמונה חלקית בלבד ולהוביל למסקנות שאינן בהכרח נטועות בראיות. על אף האמור לעיל, בית הדין לערעורים החליט שלא התערב במשקל שניתן לעדותו של עומרי. עם זאת, מצא כי בחומר הראיות קיימות ראיות שמהוות סיוע לעדותו, במיוחד בהצטרפן יחד. בין ראיות אלה, מנה בית הדין לערעורים את שקריו של המבקש בחקירתו ואת פלט השיחות שניהלו עומרי והמבקש באמצעות אפליקציית "ווטסאפ" מהן עולה תמונה ברורה בדבר מעורבותו של המבקש בצילום החיילות בשעת המקלחת.

סוגיה נוספת אליה נדרש בית הדין לערעורים היא הרשעתו של המבקש באישום הרביעי כמבצע ולא כמשדל. בית הדין המחוזי קבע כי לא התקיים היסוד העובדתי לעבירת השידול, שכן לא ניתן לקבוע שהתנהגותו של המבקש היא שהביאה להחלטתו של עומרי לצלם את החיילות במקלחת (מעשה שעשה מיוזמתו גם מקרים אחרים). לאחר קביעה זו נפנה בית הדין המחוזי לבחון את אפשרות הרשעתו בעבירה כמבצע ומצא כי מתקיימים יסודות העבירה. כאמור, בית הדין המחוזי הרשיע את המבקש באישום הרביעי כמבצע. לעומת זאת, בית הדין לערעורים מצא כי לא קמה עילה לבחינת האפשרות להרשעה כמבצע משום שמתקיימים יסודות עבירת השידול. זאת, כיוון שמדובר בשידול להפרת פרטיות לפי סעיף 2(10) לחוק, שעניינו "פרסומו או מסירתו של דבר שהושג בדרך פגיעה בפרטיות", בין השאר על ידי צילום אדם ברשות היחיד. בית הדין לערעורים הבהיר, כי אף אם עומרי צילם את הסרטים מיוזמתו, מחומר הראיות עולה באופן חד משמעי כי מסירתם למבקש נעשתה לאחר בקשותיו החוזרות והנשנות של המבקש – ומסירתם היא העבירה בה עסקינן. משכך, נקבע, מתקיימים יסודות עבירת השידול.

5. לנוכח השינוי המהותי בהיקף הרשעת המבקש, קבע בית הדין לערעורים כי יש מקום להידרש מחדש לשאלת עונש, ועל כן הורה על החזרת הדיון לבית הדין המחוזי לשמיעת טיעונים לעונש וגזר דין. בית הדין המחוזי קבע כי מתחם העונש ההולם בנסיבות המקרה צריך לכלול עונש מאסר בפועל לתקופה קצרה. במכלול שיקוליו הביא את העונש שנגזר על עומרי, במסגרת הסדר טיעון, אשר עמד על 3 חודשי מאסר בפועל ובנסיבותיו האישיות של המבקש. בית הדין המחוזי קבע, ברוב דעות, כי יש להשית על המערער 45 ימי מאסר בפועל. עוד נגזרו על המערער, פה אחד, עונשי מאסר על תנאי, פיצוי לנפגעות העבירה והורדה לדרגת טוראי. הן המבקש הן המשיב ערערו על גזר הדין. בית הדין לערעורים קבע כי בנסיבות המקרה מתחייבת ענישה שתבטא את מלוא חומרת מעשיו של המבקש ותוצאותיהם, ובפרט בשים לב לתפקידו הפיקודי של המבקש. עוד צוין כי העונש שהוטל על המבקש מקל ביחס לעונש שנגזר על עומרי, חרף הדמיון בהיקף המעשים ובחומרתם. לפיכך, הוחלט כי על אף נסיבותיו האישיות של המבקש, ומבלי למצות עמו את הדין, יש להחמיר את עונש ל-75 ימי מאסר פועל. זאת, מבלי לשנות את יתר רכיבי גזר הדין.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי.

6. בבקשתו טען המבקש כי העניין מעורר שאלות בעלות אופי משפטי וציבורי, באשר לאפשרותה של ערכאה דיונית לקבוע את מהימנותו של עד אף שהודעותיו במשטרה לא הוגשו, ובאשר להתערבות ערכאת הערעור בממצאי הערכאה הדיונית. עוד טען המבקש כי נסיבות המקרה מצדיקות מתן רשות ערעור משיקולי צדק, וזאת בשל שגיאות ששגה כביכול בית הדין לערעורים בפסק דינו. כן טען המבקש כי בית הדין לערעורים גזר את דינו מבלי לקבוע מתחם ענישה הולם, ובחריגה מתיקון 113 לחוק העונשין.

7. לאחר שעיינתי בבקשה ובפסקי הדין, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. סעיף 440ט(ב) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 קובע כי בבקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים "לא תינתן רשות לערער אלא בשאלה משפטית שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש". בית משפט זה הבהיר זה מכבר כי השיקולים המנחים את הדיון בבקשות לפי סעיף 440ט לחוק השיפוט הצבאי, דומים במידה רבה לשיקולים המנחים את בית המשפט בבואו לדון בבקשות רשות ערעור לפי חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, כפי שנקבעו ב-ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982) (ראו: רע"פ 25/87 הבר נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מב(1) 45 (1987); ראו גם: רע"פ 1331/14 אבו נ' התביעה הצבאית הראשית [פורסם בנבו] (7.3.2014); רע"פ 824/15 פרץ נ' התביעה הצבאית הראשית [פורסם בנבו] (10.2.2015)). רשות ערעור בגלגול שלישי תינתן, אפוא, רק במקרים המעוררים שאלה משפטית או ציבורית רחבה, החורגת מן העניין שיש לצדדים הישירים בהכרעה במחלוקת. בענייננו, לא הצביע המבקש על כל שאלה כאמור.

8. חרף ניסיונו של המבקש לטעון כי בקשתו מעלה שאלות כלליות, החורגות מעניינו הפרטי, או כי מקרהו הוא בגדר המקרים הנדירים המצדיקים מתן רשות ערעור לאור שיקולי הצדק ניכר כי טענותיו מופנות בעיקרן כנגד המשקל שנתן בית הדין לערעורים לראות השונות. טענותיו הן ערעוריות במהותן, ואינן מעלות שאלה משפטית המצדיקה מתן רשות ערעור. אף לא מצאתי ממש בטענותיו בדבר שגיאות ששגה כביכול בית הדין לערעורים – לא לעניין משקלן של הראיות השונות; לא לעניין עבירת השידול (באישום שבו, כזכור, המבקש הורשע לכתחילה כמבצע); ולא לעניין העונש, אשר לא מצאתי בו פגם לנוכח חומרת המעשים והנסיבות בהן בוצעו (ראו והשוו: רע"פ 1730/14 פלוני נ' התובע הצבאי הראשי [פורסם בנבו] (9.3.2014)). מכל מקום, "השיקול המנחה במתן רשות ערעור איננו 'תיקון אינדיווידואלי' כי אם 'תיקון נורמטיבי'. הבחינה איננה אם נפלה טעות בפסק הדין, לטובת צד זה או אחר, אלא האם נפלה בו טעות המחייבת תיקון הדין בשיטה כולה" (רע"פ 1275/06 התובע הצבאי הראשי נ' קוזין [פורסם בנבו] (22.2.2006)).

מעבר לנדרש, אבהיר כי בניגוד לטענותיו של המערער, בית הדין לערעורים לא התערב בממצאי המהימנות של בית הדין המחוזי, וזאת חרף ביקורת שמתח על אופן הערכת העדות. בית הדין לערעורים עמד באריכות, בפסק דין מנומק, על הראיות הנוספות המצויות בתיק, אשר בהצטברן יש בהן כדי להוות סיוע לעדותו של עומרי. מסקנותיו מעוגנות בהלכה הפסוקה. אין הן מעוררות שאלה משפטית מן הסוג המצדיק מתן רשות ערעור.

9. בקשת רשות הערעור נדחית, אפוא, בלא שנדרשה תגובת המשיבה. משכך, התייתרה גם בקשתו של המבקש לעיכוב ביצוע עונש המאסר.

ניתנה היום, ג' באדר התשע"ה (22.2.2015).

5129371
54678313 ה נ ש י א ה

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15012670_C01.doc דז
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il

ה מ' נאור 54678313-1267/15
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן

כותב המאמר הינו עורך דין צבאי שי רודה בעל משרד עורכי דין מת"א המתמחה במשפט הפלילי על כל רבדיו.

לייעוץ נוסף ניתן לפנות לעו"ד צבאי רודה באמצעות טופס יצירת הקשר שבאתר זה, או באמצעות פרטי ההתקשרות המופיעים מטה:

שד' שאול המלך 8,
בניין "בית אמות משפט", תל אביב
טל': 6938555 – 03, פקס: 6938557 – 03,
נייד: 2292229 – 050
דוא"ל: shairodalaw@gmail.com

הערה:
מאמר זה הינו למידע כללי וראשוני בלבד ואינו נועד בשום מקרה לשמש כייעוץ משפטי ו/או כתחליף לייעוץ משפטי לשום מקרה. אין להסתמך על האמור לעיל מבלי להיוועץ עם עורך דין העוסק בתחום בטרם נקיטת כל פעולה או קבלת החלטה. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.